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2018年法考真题及答案客观卷一(考生回忆版8)

来源:卷一真题 2020年7月22日 字号

71、某快递公司快递员甲在分拣包裹的过程中,把不属于自己负责的传送带上的包裹,放入自己的快递车内,然后 离开公司送货途中,拆开包裹,据为己有。下列说法正确的是?

A. 甲没有利用职务上的便利,其行为构成盗窃罪

B.认定甲没有利用职务上的便利的理由在于,甲取走该包裹时,该包裹并不处于其经手、管理过程中

C.甲利用了职务上的便利,其行为构成职务侵占罪

D.认定甲利用了职务上的便利的理由在于,甲系该单位的员工,且其工作就是收取快递包裹

参考答案:AB
参考解析:职务侵占罪要求公司、企业或其他单位的人员利用职务便利将单位财物非法占为己有。“利用职务便利”强调利用职务行为的管理性,而不是利用熟悉环境等方便条件。甲把不属于自己负责的传送带上的包裹,放入自己的快递车内, 并没有利用管理、经手本单位财物的职务便利,而是单纯利用容易接近作案环境窃取他人占有的财物,构成盗窃罪。   A、B两项正确,当选。C、D两项错误,不当选。故本题选AB。

72、甲销售公司的司机徐某负责把货物运送到乙公司之后,乙公司就将货款当面交付甲公司的司机带回交给甲公司 的老板。后来,徐某从甲公司辞职了,甲公司遂聘请A为新的司机。但甲公司老板对新司机A不太放心,就对A说:“你把货物运到乙公司之后,就不要带货款回来了,我让乙公司直接把货款汇到咱们公司的账户来。”。但甲公司 的老板忘了和乙公司的老板说明这一情况。 A将货物运到乙公司后,就主动和乙公司的老板说:“我们老板让我把货款带回去。”由于以前一直是这样操作的,乙公司老板信以为真,将8万元货款交给了A,A拿到这8万元之后逃跑后案发。关于A的行为,下列说法正确的是?

A.行为人的行为构成诈骗罪,其骗取的财物并不在本单位的保管之下,不成立职务侵占罪

B.行为人的行为成立诈骗罪,其并没有利用职务上的便利,不成立职务侵占罪

C.行为人的行为成立职务侵占罪,其最终是损害了单位的利益

D. 行为人的行为成立职务侵占罪,其利用了职务上的便利

参考答案:AB
参考解析:行为人对其所在单位是否构成表见代理并不影响对行为人的定罪,行为人编造虚假公司业务,利用职务身份获取 被害人信任,骗取被害人财物的行为,依法构成诈骗罪。区别诈骗罪与职务侵占罪的关键在于,前者侵占的是被害人基 于错误认识而处分的财产,后者侵占的是行为人保管、经营的单位财产。行为人是否构成表见代理,在民事法律关系中 直接影响各方的民事权利义务,但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的定性。即使被告人构成表见代理,单位可能承担相应 的民事责任,该民事责任的承担也是民事法律规范适用的结果,并非行为人的犯罪行为直接引起,也不是行为人主观故 意直接指向的后果。不能因为行为人所在单位最终在民事法律关系中承担了相应责任,进而以该最终后果为标尺认为行 为人的侵占对象是单位财产。单位承担民事责任的原因主要是管理责任之必要。只要行为人主观上有非法占有他人财产 的故意,客观上实施了“骗”的行为,侵占了被害人财产,而不是利用职务上的便利侵占其自己经营、保管的单位财产, 就应当以诈骗罪认定。行为人是否具有代理权以及是否构成表见代理,对于行为人占有、处分被害人所交付的财物,是 构成诈骗罪还是职务侵占罪,没有刑法上的意义。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质,必须看该财产是否处 于行为人所在单位占有和控制下。如果是,那么行为人的行为性质属于职务侵占;如果不是,那么行为人的行为性质属 于诈骗。本案中,行为人骗取的财物并不在本单位的保管之下,不属于利用职务便利侵占单位财物,不构成职务侵占  罪,其行为成立诈骗罪。A、B两项正确,当选。C、D两项错误,不当选。故本题选AB。

73、诉讼效率是指诉讼中所投入的司法资源(包括人力、财力、物力等)与案件处理数量的比例。刑事诉讼法在保 障公正优先的前提下尽量提高办理刑事案件的效率。下列关于刑事诉讼中的做法有哪些体现效率原则?

A. 集中审理原则

B.速裁程序

C. 在看守所派驻值班律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助的认罪认罚案件

D.  网上远程视频开庭

参考答案:ABCD
参考解析:本题考查的是追求诉讼效率的基本理念。诉讼效率指诉讼中所投入的司法资源(包括人力、财力、设备等)与所取 得的诉讼成果的比例关系。追求诉讼效率,要求投入一定司法资源处理尽可能多的案件;追求诉讼效率,意味着应当降  低诉讼成本,加速诉讼进程,减少案件拖延和积压。我国刑事诉讼法规定了"准确、及时地查明犯罪事实"的内容,而且还从诉讼期限、轻罪不起诉和简易程序等多方面体现诉讼效率的理念。A.选项,集中审理原则是指法院开庭审理案件,应 在不更换审判人员的条件下连续进行,不得中断审理的诉讼原则。其要求法庭成员不可更换,集中证据调查与法庭辩论,庭审不中断并迅速做出裁判。集中审理原则有利于实现审判公正与效率的双重价值目标,有利于实现被告人的迅速  审判权,故该原则体现了诉讼效率原则。A选项正确。B.选项,速裁程序是面对轻微犯罪案件数量増多,基层司法机关案多人少的矛盾日益突出,而在2018年《刑事诉讼法》修改时増加的比简易程序更为简化的审判程序。适用速裁程序审理  案件,一般在受理后10日内审结,对可能判处徒刑超过一年的,可以延长至15日,这是典型的提高诉讼效率的体现。B选项正确。C.选项,认罪认罚案件是推进案件繁简分流的重要方式,对于认罪认罚的当事人,量刑上将从宽,程序上从简。在看守所派驻值班律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助,能够使犯罪嫌疑人、被告人了解认罪认罚的性质和后果,自愿  认罪认罚,有效提高诉讼效率。C选项正确。D.选项,网上远程视频开庭突破了传统的庭审方式,使辩护人不需提前赶往法院,在当地看守所就可参加庭审,也无需法警押解被告人往返看守地与法院,不但方便了诉讼参与人参加诉讼,降低  了被告人押解风险,而且缩短了庭审周期,节约了司法资源,助推审判工作提高诉讼效率。    D选项正确。综上,本题答案为A、B、C、D。

74、赵某、钱某、孙某与李某四人涉嫌共同抢劫被立案侦查。侦查期间,赵某和钱某被逮捕,孙某被监视居住,对  李某未采取强制措施。案件起诉到法院后,法院判处赵某有期徒刑5年,钱某有期徒刑2年缓刑3年,孙某免予刑事处 罚,李某无罪。一审判决下来之后,检察院对本案提起抗诉。 法院对他们四人强制措施的变更,正确的是?

A.   对赵某应当变更为取保候审

B.  对钱某变更为取保候审或释放

C. 对孙某变更为取保候审或释放

D.  对李某应当予以释放

参考答案:BD
参考解析:本题考查的是强制措施的变更。《刑诉解释》第134条规定:"第一审人民法院判决被告人无罪、不负刑事责任或  者免除刑事处罚,被告人在押的,应当在宣判后立即释放。被逮捕的被告人具有下列情形之一的,人民法院应当变更强  制措施或者予以释放:(1)第一审人民法院判处管制、宣告缓刑、单独适用附加刑,判决尚未发生法律效力的;(2)被告人被羁押的时间己到第一审人民法院对其判处的刑期期限的;(3)案件不能在法律规定的期限内审结的。"本案中,赵某 一审被判处有期徒刑5年,不属于"应当"变更强制措施的情形,故A选项错误。钱某被判处缓刑,法院应对其变更强制措 施或释放,故B选项正确。孙某被判处免予刑事处罚,法院应当在宣判后立即释放,故C选项错误。李某被判无罪,法院 应当在宣判后立即释放,故D选项正确。综上,本题答案为B、D。

75、张某因涉嫌受贿罪被F市监察委员会立案调查。在调查过程中,F市监察委员会对张某采取了留置措施。案件调 查终结后,F市监察委员会将案件移送F市人民检察院审查起诉。下列关于本案的处理,说法正确的是?

A. 由于F市监察委员会在调查过程中对张某采取了留置措施,案件移送人民检察院审查起诉后,人民检察院可以对张某采取刑事强制措施

B.  F市监察委员会在《监察法》生效前对张某留置6个月,在《监察法》生效后被调查人被判处有期徒刑3年。该留置的6个月折抵刑期6个月

C.  对于经过两次退回监察委员会补充调查的案件,F市人民检察院在审查起诉中认为仍然事实不清,证据不足,直接作出不起诉的决定

D.F市监察委员会认为人民检察院不起诉决定有错误的,有权向F市人民检察院提请复议

参考答案:AB
参考解析:本题考查的是《监察法》的内容。《监察法》是2018年新増法律法规,体现了新増法律法规必有考题的规律。A. 选项,《监察法》第47条第1款规定:"对监察机关移送的案件,人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》对被调 查人采取强制措施。"据此,对于监察委员会移送的案件,检察院根据刑事诉讼法的规定对被调查人采取刑事强制措施。 A选项正确。需要指出的是,2018年10月26日通过《刑事诉讼法》修正案,更是进一步明确规定了监察机关移送的己采取留置措施的案件,检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,以衔接监察机关的留置措施。即现行《刑事诉讼法》第170条第2  款规定:"对于监察机关移送起诉的己采取留置措施的案件,人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,留置措施自动解   除。"B.选项,《监察法》第44条第3款规定:"被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后,被依法判处管制、拘役和有期徒刑 的,留置一日折抵管制二日,折抵拘役、有期徒刑一日。"据此,B选项中被调查人被判处有期徒刑3年,留置一日折抵有期徒刑一日,B选项正确。C、D选项,《监察法》第47条第2、3、4款规定:"人民检察院经审查,认为犯罪事实己经查 清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当 退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。对于补充调查的案件,应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以 二次为限。人民检察院对于有《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的不起诉的情形的,经上一级人民检察院批准,依法 作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的,可以向上一级人民检察院提请复议。"据此,F市人民检察院 作出不起诉决定,应当经上一级人民检察院批准,而不能直接作出不起诉决定,故C选项错误。同时,F市监察委员会认 为F市人民检察院不起诉决定有错误的,应当向F市人民检察院的上一级人民检察院提请复议,故D选项错误。综上,本 题答案为A、B。

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76、张某涉嫌抢劫罪被甲公安机关立案侦查。在侦查阶段收集到以下证据,其中应当予以排除,不得作为定案依据 的证据有哪些?

A. 侦查人员陈某与李某对张某采用强光持续照射眼睛的方式进行讯问获取了张某的供述,之后,二人再次对张某进行合法讯问,张某作出了与第一次供述相同的供述

B.侦查人员在讯问时威胁张某,称若不如实供述,就将张某逃税漏税的事实向有关机关告发,张某遂作出了承认抢劫的供述

C. 侦查人员在凌晨抓获张某后对其连夜审讯至天亮而获得的张某的供述

D. 侦查人员对张某非法拘禁,张某因害怕而作出的有罪供述

参考答案:AD
参考解析:本题考查的是非法证据排除的范围。2017年6月27日"两院三部"颁布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》,该《规定》属于2018年新増法律法规,本题的考查体现了新増法律法规必有考题的规律。A.选项,《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条规定:"采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述, 之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除,但下列情形除   外:(1)侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人   员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的;(2)审查逮捕、审查起诉和审 判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。"据此,A选项中张某的两次供述都应当予以排除,A选项正确。B.选项,《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第3条规定:"采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。"B选项中虽然采取了威胁的方法,但该威胁未达到难以忍受的痛苦的程   度,故张某的供述不排除,B选项不正确。C.选项,《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定:"采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外, 在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供 述,应当排除。"据此,疲劳审讯收集的被告人供述应当排除,需要指出的是,连夜审讯至天亮要构成疲劳审讯,必须以该犯罪嫌疑人在白天被抓获的为前提。C选项中,犯罪嫌疑人是在凌晨被抓获的,立即讯问并审讯至天亮并不属于疲劳审讯,故C选项不正确。D.选项,《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第4条规定:"采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。"据此,D选项正确。综上,本题答案为A、D。

77、某幼儿园老师甲因4岁的小朋友小杨午休期间吵闹而用针扎了他。同是4岁的小刘目睹了小杨被针扎的过程。小 刘放学后把小杨被老师针扎的事情告诉了自己妈妈。小刘妈妈随即报警。甲因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查。关于 本案,下列说法正确的是?

A. 因小刘对所证事实具有辨别能力,符合其智力水平,其证言可以作为定案的依据

B. 4岁的小杨作为被害人可以对犯罪嫌疑人甲进行辨认

C. 由于小杨的辨认笔录没有见证人的签名,该辨认笔录不能作为定案的依据

D.小杨的母亲与案件有利害关系,其证言不可以作为定案的依据

参考答案:AB
参考解析:

解析:本题综合考查了证人的资格、证据的审查判断以及辨认等知识点。A.选项,《刑事诉讼法》第62条规定:"凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证   人。"据此,要排除一个年幼的人作证的资格,必须还得符合"不能辨别是非、不能正确表达"才行。在本案中,虽然4岁的小刘年幼,但其对所证事实具有辨别能力,符合其智力水平,因此可以作为证人,其证言可以作为定案的依据。A选项正确。B.选项,《公安部规定》第249条规定:"为了查明案情,在必要的时候,侦查人员可以让被害人、证人或者犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认。"据此,不管年龄大小,只要是被害人,都是辨 认的主体。B选项正确。C.选项,《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第30条第2款规定:"有下列情形之一的,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,辨认结果可以作为证据使用:(1)主持辨认的侦查人员少于2人   的;(2)没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的;(3)对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录,或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的;(4)辨认记录过于简单,只有结果没有过程的;(5)案卷中只 有辨认笔录,没有被辨认对象的照片、录像等资料,无法获悉辨认的真实情况的。"根据该条第2款第(3)项,C选项错   误。D.选项,《刑事诉讼法》第62条第1款规定:"凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。"据此,尽管小杨的母亲与 案件有利害关系,但其也有作证的义务,其证言可以作为定案的根据,故D选项错误。综上,本题答案为A、B。

78、关于刑事诉讼中查封、扣押、冻结的在案财物的处理,下列哪些做法是正确的?

A.   张一盗窃案,公安机关在侦查过程中将盗窃的电视机返还被害人陈某

B.  王二贩卖毒品案,本案关键证据海洛因应当随案移送当庭出示质证

C. 李三受贿金条案,金条未随案移送。法院作出生效判决后,公安机关将该金条上缴国库

D.  黄四受贿案,黄四在审查起诉期间自杀身亡,检察机关应当通知银行将冻结的黄四的存款、汇款上缴国库

参考答案:AC
参考解析:本题考查的是扣押、冻结的在案财物的处理A.选项,《刑事诉讼法》第245条第1款规定:"公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息,应当妥善保管,以供核查,并制作清单,随案 移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产,应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物 品,应当依照国家有关规定处理。"电视机属于被害人陈某的合法财产,公安机关应当及时返还,A选项正确。B.选项,《刑诉解释》第363条规定:"对不宜移送的实物,应当根据情况,分别审查以下内容:(1)大宗的、不便搬运的物品,查封、扣押机关是否随案移送查封、扣押清单,并附原物照片和封存手续,注明存放地点等;(2)易腐烂、霉变和不易保  管的物品,查封、扣押机关变卖处理后,是否随案移送原物照片、清单、变价处理的凭证(复印件)等;(3)枪支弹药、 剧毒物品、易燃易爆物品以及其他违禁品、危险物品,查封、扣押机关根据有关规定处理后,是否随案移送原物照片和 清单等。上述不宜移送的实物,应当依法鉴定、估价的,还应当审查是否附有鉴定、估价意见。对查封、扣押的货币、 有价证券等未移送的,应当审查是否附有原物照片、清单或者其他证明文件。"据此,毒品属于违禁品,依法不移送原   物,B选项错误。C.选项,《刑事诉讼法》第245条第4款规定:"人民法院作出的判决生效以后,有关机关应当根据判决 对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息,除依法返还被害人的以外, 一律上缴国库。"受贿所得金条属于应追缴的违法所得,应上缴国库,C选项正确。D.选项,《六机关规定》第37条规定:"对于犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,适用刑事诉讼法第五编第三章(现第四章)规定的程序,由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请。"据此,检察机关不能直接通知上缴,得通过启动违法所得没收程序予以没收,故D选项错误。综上,本题答案为A、C。

79、某市中级人民法院对甲被指控故意杀人一案进行了第一审审理,判处甲无期徒刑。检察院认为量刑过轻,提出 抗诉。关于本案的第二审程序,下列说法正确的是?

A.  如果甲不服一审判决,可以口头方式提起上诉

B. 二审法院可以不开庭审理

C. 二审法院仅就甲的量刑问题进行审查

D. 第二审法院经审查,认为原判事实不清、证据不足,需要发回重新审判的,可以不开庭审理

参考答案:AD
参考解析:本题考查的是二审的审理程序。A.选项,《刑事诉讼法》第227条第1款规定:"被告人、自诉人和他们的法定代理 人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲  属,经被告人同意,可以提出上诉。"据此,被告人上诉既可以书面形式,也可以口头形式,A选项正确。B.选项,《刑 事诉讼法》第234条第1款规定:"第二审人民法院对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:(1)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;(2)被告人被判处死刑的上诉案件;(3) 人民检察院抗诉的案件;(4)其他应当开庭审理的案件。"本案属于检察院抗诉的案件,应当开庭审理,故B选项错误。  C.选项,《刑事诉讼法》第233条规定:"第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。"据此,二审法院审 理案件遵循全面审查原则,不仅针对量刑进行审查,而且针对事实部分等进行审查,C选项错误。D.选项,《刑诉解释》第318条规定:"上诉、抗诉案件,第二审人民法院经审查,认为原判事实不清、证据不足,或者具有刑事诉讼法第227条(现第238条)规定的违反法定诉讼程序情形,需要发回重新审判的,可以不开庭审理。"据此,D选项正确。综上,本题答案为A、D。

80、海关总署,为国务院的直属机构、正部级单位。关于海关总署的设立和编制管理,下列哪些选项是错误的? 

A. 它的设立由全国人大或者全国人大常委会决定

B.  海关总署有权制定规章

C. 海关总署可以自行设立司级和处级内设机构

D.海关总署编制的增加由国务院机构编制管理机关最终决定

参考答案:ACD
参考解析:A选项错误,当选。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第8条规定:国务院直属机构、国务院办事机构和国 务院组成部门管理的国家行政机构的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定。因此,  海关总署的设立由国务院决定。B选项正确,不选。《立法法》第80条规定:国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规  章。可知,海关总署作为国务院的直属机构有权制定规章。C选项错误,当选。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第14条规定:国务院行政机构的司级内设机构的増设、撤销或者合并,经国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院  批准。国务院行政机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并,由国务院行政机构根据国家有关规定决定,按年度报国  务院机构编制管理机关备案。可知,海关总署的司级内设机构的设立应当由国务院来决定,处级内设机构的设立可以由  海关总署来决定。D选项错误,当选。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第19条规定:国务院行政机构増加或者减少编制,由国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准。可知,海关总署编制的増加由国务院最终决定。

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