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2018年法考真题及答案——主观卷真题答案解析

来源:卷一真题 2020年4月27日 字号

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一、依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求,事关我党执政兴国,事关人民幸福安康,事关党和国家长治久安。全面建成小康社会、实现中华民族 伟大复兴的中国梦,全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度,提高党的执政能力和执政水平,必须 全面推进依法治国。在推进依法治国伟大战略的过程中,坚持党的领导,坚持中国特色社会主义制度,贯彻中 国特色社会主义法治理论构成中国特色社会主义法治道路的核心要义。

党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全  过程和各方面,是我国社会主义法治建设的一条基本经验。我国宪法确立了中国共产党的领导地位。坚持党的 领导是社会主义法治的根本要求,是党和国家的根本所在、命脉所在,是全国各族人民的利益所系、幸福所   系,是全面推进依法治国的题中应有之义。

中国特色社会主义制度是中国特色社会主义法治体系的根本制度基础,是全面推进依法治国的根本制度保障。 中国特色社会主义制度是党领导人民奋斗、创造、积累的根本成就之一,集中体现了中国特色社会主义的特点 和优势。全面依法治国战略的推进如果脱离了中国特色社会主义制度这一根本依托,必将成为无源之水、无根 之木。在法治国家的建设过程中,始终坚持从中国的基本国情出发,汲取中华法律文化精华,借鉴但绝不照搬 国外法治理念和经验,是依法治国伟大战略顺利达成的必然要求。

中国特色社会主义法治理论是建设社会主义法治国家的根本指引。社会主义法治理论是将马克思主义普遍真理 同中国实际不断结合的理论结晶,是马克思主义法治思想中国化的最新理论成果,是对我党带领全国人民探索 法治道路经验的科学总结。伟大的实践离不开伟大的理论,全面深入贯彻中国特色社会主义法治理论,是保障 中国特色社会主义法治建设科学性、系统性的精神内核与不二要求。

 二、

(一)对于吴某的行为,有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三种处理意见。

吴某基于非法占有目的,修改刷卡数额,对王某实施了欺骗行为,是否构成诈骗罪,涉及到被骗人处分意识的 必要认识内容的理解(是否需对财物的数量有认识)。

观点一:构成盗窃罪。

理由是:如认为作为诈骗罪构成要素的被骗人的处分意识,不仅要求认识到转移占有的财物的性质,也需认识 到财物的数量。则本案中被骗人王某未认识到多支付的钱款数额及其转移占有的事实,对该数额(27000元) 的钱款,系在被害人不知情的情况下转移占有。吴某系盗窃行为,根据刑法第264条,构成盗窃罪。

观点二:构成诈骗罪。

理由是:如认为作为诈骗罪构成要素的被骗人的处分意识,只需认识到转移占有的财物的性质,无需认识到财 物的数量。则本案中被骗人王某已认识钱款转移占有的事实,有处分财物的行为。吴某利用虚构数字的方式骗 取王某实施处分行为,对该数额(27000元)的钱款,依照刑法第266条,构成诈骗罪。

另可答观点三:信用卡诈骗罪。

理由是:如欺骗王某结账时在POS机上刷用信用卡,可被认为是利用被害人错误的间接正犯行为,系冒用他人 信用卡的间接正犯行为,根据刑法第196条第1款第3项,构成信用卡诈骗罪。

(二)王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪(致人重伤)。

1、王某、刘某对于多付出的钱款,客观上具有合法的求偿权;主观上不具非法占有目的。劫持捆绑吴某的行 为,不能构成抢劫罪或绑架罪。

2、二人劫持吴某让其归还应还钱款,非法剥夺他人自由的非法拘禁行为,根据刑法第238条第3款的规定,构

成非法拘禁罪。

3、在拘禁过程中过失致人重伤,触犯过失致人重伤罪,根据第238条第2款的规定,系结果加重犯,构成非法拘禁罪(致人重伤)。

(三)关于王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡的行为定性。

1、对于正犯林某,构成故意伤害罪(致人死亡)。与丁某在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。

(1)林某、丁某一人基于伤害故意、一人基于杀人故意,共同实施了致死行为,根据行为共同说(或部分犯 罪共同说),依照刑法第25条第1款,二人在故意伤害罪的范围内构成共同正犯。

(2)虽无法查明何人致死,但系共同正犯行为导致,故二人对于死亡结果,均需共同承担刑事责任。

(3)林某欲射击武某腿部,主观上具有伤害故意,客观主观统一,根据刑法第234条,构成故意伤害罪(致人 死亡)。

2、对于正犯丁某,构成故意杀人罪(既遂)。与林某在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。

(1)丁某与林某系共同犯罪,客观上共同对死亡结果负责,系致死行为。

(2)主观上欲射击武某腹部,主观上具有杀人故意,客观主观统一,根据刑法第232条,构成故意杀人罪。

3、对于教唆者刘某,构成故意伤害罪(致人死亡),系教唆犯。

(1)客观上,正犯林某实施了伤害行为,丁某实施了杀人行为;系刘某教唆引起,实施了教唆行为。

(2)主观上,刘某基于“教训”意图教唆二人,系故意伤害罪的教唆故意,客观主观统一于故意伤害罪(致人 死亡),根据刑法第29条,构成教唆犯。

4、对于王某,可能被认定为故意伤害罪(致人死亡),或故意杀人罪(既遂),涉及集团犯罪首要分子承担 责任范围的问题。

观点一:构成故意伤害罪(致人死亡),系教唆犯。理由同上述刘某。如只考虑其实施的本案具体行为,并认 为丁某实施的故意杀人罪是黑社会集团之外的个人行为。因其基于“教训”意图教唆他人,根据刑法第29条,构 成故意伤害罪(致人死亡)的教唆犯。

观点二:构成故意杀人罪(既遂)。因王某系黑社会性质组织的领导者,属于集团犯罪首要分子。如认为丁某 实施的故意杀人罪是黑社会集团范围内的犯罪。根据刑法第26条第3款,需按照黑社会性质组织这种特定犯罪 集团所犯全部罪行处罚。故其应对丁某实施的故意杀人罪(既遂)负责。

此外,王某组织黑社会性质组织,刘某、林某、丁某积极参加,根据刑法第294条第1款的规定,王某构成组织黑社会性质组织罪,刘某、林某、丁某构成参加黑社会性质组织罪。应当与前述罪名,数罪并罚。

三、 

1. 本案的证据有:李四庭前的口供、王大的口供、赵二的证言、饭店监控录像、医院停车场监控录像、鉴定意见、医院送诊记录、李四在法庭上的翻供。根据《刑事诉讼法》第56条、《办理刑事案件严格排除非法证据若 干问题的规定》以及相关司法解释的规定,以下非法证据应当直接排除,不得作为定案依据:李四在庭前的供 述。

2.根据本案的证据,对李四不能作出有罪的认定。理由是,作出有罪认定的证明标准是“事实清楚,证据确实  充分”。本案中,由于李四没有参与殴打张三,因此判断能否对李四作出有罪认定,关键是看李四在将张三送  往医院停车场时,张三是否已经死亡。也就是说,判断对李四将张三送往医院停车场时,张三还没有死亡的证 据能否达到事实清楚,证据确实充分的程度。本案中,由于李四的庭前供述不得作为定案的依据,可以作为定 案依据的证据有:王大的口供、赵二的证言、饭店监控录像、医院停车场监控录像、鉴定意见、医院送诊记录、李四在法庭上的翻供。根据这些证据,张三在被送往医院停车场前是否死亡不能确定,存在疑问,不排除其在被送往医院停车场前就死亡的可能性,根据《刑事诉讼法》第200条第3项的规定,在待证事实的证明没有达到事实清楚,证据确实充分程度的情况下,应当作出无罪判决。

四、

1.不构成。因为乙公司以甲公司的名义“私自”与自己签订协议,不符合表见代理的构成要件。 2.有效。表见代表。因为未办理变更登记,不得对抗善意相对人。

3.有权。因为委托合同的双方当事人均享有任意解除权。

4.无权。因为甲公司与丁的约定属于流押条款,该条款无效。

5.能。因为作为不动产抵押合同(阴合同)的隐藏行为合法有效。

6.有权。因为乙公司的行为构成根本违约,非违约方的甲公司可以解除合同。

7.有。因为乙公司是建设工程施工合同的承包人。优先权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价 款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的,法院 不予支持。

8.变更后的仲裁协议无效。

根据《仲裁法》第4条规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,  一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。因此仲裁协议的签订和变更,都必须双方自愿才可以。本案中,乙公 司虽然保管着甲公司的公章,但是双方约定的是“甲公司对外签订合同要经过乙公司同意”,因此对于甲乙之间 的合同,乙公司无权改动,该行为无效,所以变更后的仲裁协议无效。

9.甲公司应当向g省c市仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。

根据《仲裁法》第58条规定:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级  人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无 权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五) 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;  (六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。  人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。”因此申请撤销仲裁裁决,应当向仲裁委员会所在地的中院申请,故  应当向g省c市仲裁委员会所在地的中院提出。

10.二审法院不应准许原审原告变更诉讼请求,可告知其另行起诉(当然是在可以另诉的前提下)。

根据《证据规定》第34条第3款规定:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提 出。”故变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出。(注意《民事诉讼法解释》第232条,对增加诉讼请求、提

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