关键词：
同人作品 著作权 不正当竞争 名誉权
相关法条：
《著作权法实施条例》第二条
《反不正当竞争法》第二条、第八条
互联网的发展使得粉丝文化得到了更大的繁荣，于是出现了更多的同人作品。在一些网络小说门户网站，同人作品已经成为了单独的一栏。
而近些年来有关同人作品的案件接连被起诉到法院，如金庸诉江南案、鬼吹灯案等，同人作品与原著的关系和同人作品的侵权问题曾引起过法律界的热议。
那么，什么是同人作品？为什么有些同人作品会被封禁呢？这就不得不探讨与同人作品有关的法律问题。
一、什么是同人作品？
同人一词，源于日本。指的是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。
同人作品具有非商业性、不受商业影响、不以盈利为目的、不在商业平台发布的特点。因为其以创作本身为目的，不考虑销量、成本等制约创作的商业因素，所以同人作品比商业创作有着更大的创作自由度。
但是，同人作品对原作品的依附性较强，其所面临的法律风险也比一般文学作品要高。
二、同人作品具有哪些法律风险？
（一）可能触犯著作权及相关权益
在我国著作权法中，虽然没有“同人作品”这一概念，但规定了：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，在行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
我国著作权法遵循的是“思想与表达二分法”原则，著作权法只保护对于思想观念的独创性表达，而不保护思想观念本身。独创性表达是指作品的表达形式应当是作者独立完成，且不同于公有领域存在的和他人在先作品的表达形式。仅就作品人物姓名而言，因为不具有独创性，不能用纳入著作权法保护的范畴。人物的个性、品质，或者是普遍的人物关系，属于公有领域中司空见惯的内容，任何人不能独占。
判断同人小说是否侵犯原作品的著作权，关键看同人作品是否沿用了原作品的独创性表达，表达形式是否与原作品构成实质性相似。如果同人小说只是利用了原作品中的角色名称、抽象的人物关系，则不能被认定为使用了原作品中的独创性表达。但是如果同人小说利用的是原作品中的部分甚至全部具体故事情节，使用了相同或者类似的文字表述，此时同人小说很有可能会被认定为侵犯原作品著作权。
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（讲义内容来自《教材精讲班》汪华亮老师）
（二）可能构成不正当竞争
我国《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
2016年金庸诉江南《此间的少年》一案中，《此间的少年》使用金庸作品的人物名称、人物关系等元素，尽管尚未构成侵犯著作权，但利用了金庸的知名度和影响力，违反了不正当竞争法，属于不正当竞争。
因此，广州市天河区人民法院一审判决《此间的少年》停止出版，并销毁库存书籍，赔偿损失。
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（三）可能侵犯名誉权
同人作品的角色一般是使用既有小说中的相同或相近角色，是虚拟的。但是由于市场对同人作品并没有统一的定义和规范，因此，随着同人作品的发展，个别现实的人物也成了同人作品的主角。
使用现实人物作为小说的主角，如果引起社会大众直接将小说中的人物与现实中该人物相联系，并由此产生负面社会评价，那么这篇小说确实可能侵犯他人名誉权，严重的可能涉及侮辱罪或诽谤罪。
例如在彭家惠诉《中国故事》杂志社名誉权纠纷一案中，法院认为，1998年第4期《中国故事》刊登的小说《祸祟》，虚构情节，用较大篇幅将在辛亥革命中英勇牺牲的彭家珍烈士，描写为令人厌恶的反面人物，严重丑化了彭家珍烈士的人格，侵害了彭家珍烈士的名誉权。
三、同人作品应该如何健康发展？
著名哲学家康德在其所著《法的形而上学原理》中所言：“每个人都可以是自由的，尽管他的自由对我的自由无关紧要，但我并不能以我的外在行为去侵犯他的自由”。
每个人都享有创作作品的权利，但在确保行使自己的权利的同时，也不能侵犯他人的正当权利。目前法律对于创作同人作品这一部分尚且没有明确的规定，根据主流的观点是，作者最好能征得人物原型的同意，或者征得原作者的授权，也可以采取合作的方式来创作。同时，创作过程中，还需要注意避免侵权问题及出现违法犯罪的内容。
同人创作的良性发展需要创作者守法、自律。而如何平衡鼓励文学创作与保护原权利人利益之间的关系，更需要法律予以细化和规范，引导同人创作在不侵犯原权利人合法权益的情况下健康发展。
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