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原创2020年法考刑法背诵考点:第10期——正当防卫

作者:233网校 2020-04-23 17:53:27 字号
摘要:正当防卫是法考刑法历年必考考点之一,一定要付出大量时间精力,结合老师课程中提到的例子,全面理解掌握。

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正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为。

正当防卫是阻却违法性的事由,讨论一个行为是不是正当防卫,前提是该行为具有违法性,也即符合客观要件,貌似“犯罪行为”。如果一个行为根本不可能被评价为“犯罪行为”,就没必要讨论该行为是不是正当防卫,即使该行为也起到制止不法侵害的效果。

一、起因条件

正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。

1.精神病人与未成年人的侵害:精神病人与未成年人所实施的危害行为属于不法侵害,故可以对其进行正当防卫。

2.动物侵袭:动物侵袭一般不属于不法侵害,将动物打死打伤的,可按紧急避险论处。但是,如果饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的,此时动物是饲养人进行不法侵害的工具,防卫人将该动物打死打伤的,属于正当防卫。

3.对于社会利益、国家利益的侵害,只有当这种社会利益和国家利益与个人利益有密切关系,且对个人利益有紧迫的危险时才可进行正当防卫。

4.假想防卫的处理:不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害,而行为人误以为存在不法侵害,并进行所谓的防卫,就是假想防卫。

通说认为,假想防卫不属于正当防卫,有过失的按过失犯罪处理,没有过失的按意外事件处理。

二、时间条件

正当防卫必须发生在不法侵害正在进行时。

如果在不法侵害尚未开始时防卫,属于事前加害;如果在不法侵害结束后防卫,属于事后加害。二者都属于防卫不适时,不构成正当防卫。

1.不法侵害的开始标准:一般情况下,只有当不法侵害人着手实行不法侵害时才能进行防卫,对于预备行为不能进行正当防卫。但是如果不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫,待其着手实行后,来不及减轻或者避免危害结果时,也应认为不法侵害已经开始。

2.不法侵害的结束标准:当合法权益不再处于现实、紧迫的侵害、威胁之中,或者说不法侵害已经不可能继续,就可以认为不法侵害已经结束。

注:在财产性违法犯罪中,犯罪人即使已经取得财物,但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下,视为不法侵害尚未结束,可实施正当防卫。

例如,甲抢劫到乙的财物后逃跑,乙奋力追赶,追上甲后对甲使用暴力夺回财物,致使甲受伤。乙的行为属于正当防卫,不属于事后加害。

3.防卫不适时的处理办法:①故意为之,成立故意犯罪;②过失为之,成立过失犯罪;③无故意、过失的,成立意外事件。

三、意思条件

正当防卫要求防卫人主观上必须具有防卫意图。防卫意图包括防卫认识和防卫意志。

1.防卫认识:是指防卫人认识到不法侵害正在进行。

2.防卫意志:是指防卫人出于保护国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。

3.以下情况由于缺乏防卫意图,不成立正当防卫:

①防卫挑拨:这是指甲欲侵害乙,故意先挑衅乙,促使乙侵害自己,然后以正当防卫为借口加害乙。结论:甲不成立正当防卫,属于故意犯罪。

②相互斗殴:这是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击,一般不成立正当防卫。但特殊情况下也可能成立正当防卫。例如,一方求饶或逃走,另一方继续侵害的,此时前者可以正当防卫。

③偶然防卫:行为人并未正当防卫的防卫意图,但客观上符合了正当防卫的其他条件,制止了不法侵害。

通说认为,防卫意图是必要的,因此偶然防卫不能成立正当防卫,一般认为以未遂犯论处。但如果主张防卫意图不要说,那么偶然防卫也属于正当防卫。

四、对象条件

正当防卫只能针对不法侵害人本人的人身或财物进行防卫。

1.对第三人防卫的处理:①故意为之,以故意犯罪处理;②过失为之,以假想防卫处理。

2.损害第三人的财产:为制止正在进行的不法侵害,使用第三人的财物反击不法侵害而损害财物的,对于财物的拥有者而言,可能成立紧急避险。

如果不法侵害人使用第三人财物对他人进行攻击,则不成立正当防卫。例如,甲抓起乙的名贵吉他向丙砸去,丙随手一挡导致乙的吉他损毁。这种损害结果与丙无关,不属于正当防卫,而应当由甲承担故意毁坏财物罪的责任。

3.共同侵害:不法侵害是多人共同犯罪的,对共同实行犯可以防卫;帮助犯如果也有攻击性侵害行为的,对帮助犯也可以防卫;但对幕后的教唆犯原则上不可以防卫。

五、限度条件

防卫手段没有明显超过必要限度造成重大损害。

1.防卫是否过当的判断依据:

①必要性:是指只要是制止不法侵害的必要手段,就不过当。如果不必要,就可能过当。

②相当性:是指不法侵害越严重,则防卫级别也越高;不法侵害越轻微,则防卫级别也越轻。

注:必要性是第一位的标准,相当性是第二位的标准。

2.防卫过当的处理:应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。

六、特殊防卫

《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行动,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”

注:特色防卫属于一种特殊的正当防卫,它必须具备正当防卫的其他四个前提条件,只不过在限度条件上略有放宽。

【设题陷阱】

1.甲将罪犯顾某扭送派出所途中,在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部,到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫。

2.抢劫犯使用暴力取得财物后,对抢劫犯立即进行追击的,由于不法侵害尚未结束,属于合法行为。

【答案】

1.错误,不存在现实的不法侵害。

2.正确,财产性犯罪中,在当场还来得及挽回损失的情况下,防卫时间可以延长至追捕。

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