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2020年法考民法冲刺背诵考点(30):合同的保全之代位权

来源:民法 2020年9月4日 字号

一、代位权

代位权
内容
构成要件

1、债权人对债务人的债权合法到期

①非法“债”不是债权 赌债、嫖娼所生债务、购买毒品等“债” 

②未到期债权的救济 

《民法典》536 条 债权人的债权到期前,债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形,影响债权人的债权实现的,债权人可以代位向债务人 的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为

2、保全债权和代行债权均已到期

3、债务人怠于行使 到期债权,对债权人造成损害

(1)前提:怠于——不能有力的主张债权指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁 方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现 (2)结果:导致债权受到损害 债务人怠于主张债权,导致其责任财产不充实,使得债权人的债权不能得到实现,反之,若债务人现有的财产足以履行对债权人的债务,则债权人不能主张代位权

4、债务人的债权并非专属债权

代位行使的债权不应该具有专属性 

专属性的债权包括基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、 人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

二、代位权的行使

行使规则内容
方式诉讼
范围

(1)以债权人的债权为限 

(2)在债权人的“债权额”与债务人的“债权额”——“就低不就高” 

(3)在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持

当事人

(1)原告:债权人

(2)被告:次债务人 

(3)第三人:债务人

管辖法院

(1)原则:次债务人住所地人民法院 

(2)例外:债权人对债务人提起“原债之诉”后,又向同一人民法院对次债务人提起 代位权诉讼的,受理“原债之诉”的人民法院应当受理代位权之诉

三、法律效果

法律效果
内容
对债务人

(1)由次债务人向债权人清偿 

(2)消灭相应的债权人与债务人的债权债务关系 

(3)消灭相应的债务人与次债务人的债权债务关系

对次债务人(抗辩权)

(1)原债抗辩

债务人对债权人的抗辩,可以向债权人主张

(2)次债抗辩 

次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张

(3)代位之债抗辩 

次债务人对债权人的抗辩,可以向债权人主张(诉讼程序上的抗辩,如 主管、管辖问题)

费用承担

次债务人——承担诉讼费用

债务人——承担其他费用

实战演练

李某为方某的债权人,下列关于债权人代位权的选项,表述不正确的是: ()

A.以方某的名义对方享有的已到期的金钱给付之债权行使代位权

B.李某作为方某债权人,行使代位权必须通过诉讼程序行使

C.李某可以就方用人单位拖欠方某的工资行使代位权

D.方某在一次交通事故中受伤,李某有权就肇事者的损害赔偿责任行使代位权

参考答案:CD
参考解析:本题涉及债权人代位权成立要件问题。债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利,因此选项A不正确。债权人代位权必须通过诉讼程序行使,选项B正确。根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》 )第11条的规定,债权人可行使代位权的债务人的债权须不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养緒金、抚恤金、安置费、人寿保险、 人身伤害赔偿请求权等权利。因此选项C、D不正确。故本题答案为ACD。

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