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原创干货分享!2020年法考理论法思维导图:法的本体

来源:理论法 2020年9月17日 字号
摘要:本章理论法思维导图归纳了法的本体部分的框架体系,并呈现了核心考点。用思维导图的方式学习理论法,既能帮助大家梳理知识脉络,又能有效提升复习效率,更加轻松备考,赶紧收藏起来吧~

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【真题演练】

1、秦某以虚构言论、合成图片的手段在网上传播多条“警察打人”的信息,造成恶劣影响,县公安局对其处以行政拘留8日的处罚。秦某认为自己是在行使言论自由权,遂诉至法院。法院认为,原告捏造、散布虚假事实的行为不属于言论自由,为法律所明文禁止,应承担法律责任。对此,下列哪一说法是正确的?(单选题)

A.相对于自由价值,秩序价值处于法的价值的顶端

B.法官在该案中运用了个案平衡原则解决法的价值冲突

C.“原告捏造、散布虚假事实的行为不属于言论自由”仅是对案件客观事实的陈述

D.言论自由作为人权,既是道德权利又是法律权利

参考答案:D

参考解析:

法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。主要包括秩序、自由和正义等价值。其中,法律是自由的保障。“法典就是人民自由的圣经”。它以“自由”为最高的价值目标。A项中,说秩序是法的价值的顶端,这个说法是错误。法的价值冲突有两种解决方案。第一,价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。在利益衡量中,首先就必须考虑“于此涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越性”。第二,个案平衡原则。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。本题中,秦某以虚构言论、合成图片的手段在网上传播多条“警察打人”的信息并不是法律保护的言论自由,违反了社会稳定的秩序价值,体现维护国家整体的和谐稳定,因此,不是个案平衡,而是价值位阶。故B项说法错误。法律推理就是指法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。它是从法律规定结合事实得出结论。C项中,法院认为,“原告捏造、散布虚假事实的行为不属于言论自由”这个是根据法律和事实得出的结论,是一个价值判断,不仅仅是对案件客观事实的陈述。所谓人权,是指每个人作为人应该享有或者享有的权利。人权既可以作为道德权利而存在也可以作为法律权利而存在。但是,在根本上,人权是一种道德权利。为了保障人权的实现,必须被法律化,但是,并不是所有的人权都实际上被法律化。本题中,言论自由是一个人应当享有的权利,故属于道德权利。同时,我们法律也规定了公民有言论自由的权利,故它也是我国的法定权利。D项说法正确。本题答案为D。

2、谢某、阮某与曾某在曾某经营的“皇太极”酒吧喝酒,离开时谢某从楼梯摔下,被扶起后要求在酒吧休息,第二天被发现已死亡。经鉴定,谢某系“醉酒后猝死”。该案审理中,合议庭对“餐饮经营者对醉酒者是否负有义务”产生争议。刘法官认为,我国相关法律对此没有明确规定,但根据德国、奥地利、芬兰等国判例,餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务,认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。依据法学原理,下列哪一说法是正确的?(单选题)

A.刘法官的解释属于我国正式法律解释体制中的司法解释

B.刘法官在该案的论证中运用了有关法的非正式渊源的知识

C.从法律推理角度看,“经鉴定,谢某系‘醉酒后猝死’”是推理的大前提

D.从德国、奥地利、芬兰等国家存在判例的情形看,这些国家的法律属于判例法系

参考答案:B

参考解析:

A选项错误。在我国,正式解释只能由机构作出,司法解释仅指最高人民法院、最高人民检察院作出的对法律的适用的解释。本案中,刘法官的解释属于学理解释,不是司法解释,不具有法律效力。因此,A项错误。 

B选项正确。非正式渊源是指没有法律明文的规定,但是具有法律说服力的依据。而在本案中,刘法官的判决根据是德国等判例,而在中国,判例属于非正式渊源。因此,B项正确。 

C选项错误。法律推理中的演绎推理是以法律为大前提,事实为小前提,然后得出法律决定的过程。本案中,谢某醉酒后猝死是事实问题,在演绎推理中充当小前提而非大前提。因此,C项错误。 

D选项错误。德国、奥地利、芬兰等国家虽然存在判例的情形,但这些国家的法律属于大陆法系,判例并不是法的正式渊源。因此,D项错误。 综上所述,本题答案为B项。

3、耀亚公司未经依法批准经营危险化学品,2003年7月14日被区工商分局依据《危险化学品安全管理条例》罚款40万元。耀亚公司以处罚违法为由诉至法院。法院查明,《安全生产法》规定对该种行为的罚款不得超过10万元。关于该案,下列哪些说法是正确的?(多选题)

A.《危险化学品安全管理条例》与《安全生产法》的效力位阶相同

B.《安全生产法》中有关行政处罚的法律规范属于公法

C.应适用《安全生产法》判断行政处罚的合法性

D.法院可在判决中撤销《危险化学品安全管理条例》中与上位法相抵触的条款

参考答案:BC

参考解析:

C选项正确,A选项错误。根据《立法法》第 88 条和第 89 条的规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。本题中,《危险化学品安全管理条例》由国务院制定,属于行政法规;《安全生产法》由全国人大常委会制定,属于法律。因此《安全生产法》的位阶要高于《危险化学品安全管理条例》,要优先适用《安全生产法》。所以,C 项正确,A 项错误。 

B选项正确。公法调整的是国家与社会和公民之间的纵向关系以及政治资源的配置,而私法调整的是私人的、民间的横向权利与义务关系;公法领域通行的原则是少数服从多数、权力与权利双向互控、民主与集中、权威与服从等,而私法领域通行的则是平等原则、竞争原则、等价有偿原则、协商原则等。本题中,《安全生产法》中有关行政处罚的法律规范是调整国家与公民之间的纵向关系,因而属于公法。所以,B 项正确。 

D选项错误。根据《立法法》第 96 条的规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销:(一)超越权限的;(二)下位法违反上位法规定的;……。根据《立法法》第 97 条的规定,改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是:……(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例;……。因此,法院无权撤销,需要由全国人大常委会进行。所以,D 项错误。 

综上所述,本题的正确答案为 BC。

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