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原创理论法五星级考点法律渊源,一篇文章带你搞定!

来源:理论法 2020年9月3日 字号
摘要:法律渊源包括正式渊源与非正式渊源,为理论法每年必考的五星级考点,需要全面掌握!

1.正式渊源与非正式渊源

(1)正式渊源:

①含义:指具有明文规定的法律效力,并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。

②正式渊源是法律人必须予以考虑的。

(2)非正式渊源:

①含义:指不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力并且能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料。

②非正式渊源的主要价值在于辅助正式渊源的运用或者弥补正式渊源的漏洞

2.当代中国正式法律渊源

宪法

在中国并未司法化,无法单独、直接作为案件裁判的依据。

法律

(1)基本法律:由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件。

(2)基本法律以外的法律:全国人大常委会制定和修改的规范性文件。

(3)全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等,也属于法律。

行政类法规

(1)行政法规:国务院制定的规范性文件,其法律地位和效力仅次于宪法和法律。

(2)行政规章:

①国务院各部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令制定、发布的规章。

②省级、地级市级别的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定发布的规章。

地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件

(1)地方性法规

(2)民族自治法规

(3)经济特区的规范性法律文件

特别行政区的法律

由特别行政区根据《特区基本法》所制定的在特区生效的地方法律性文件。

国际条约、国际惯例

以中国批准、加入、承认为前提。

3.当代中国的非正式法律渊源

(1)社会习惯

(2)判例

(3)党和国家的政策

4.法律渊源之间的冲突原则

(1)不同位阶

原则上,不同位阶的法律渊源之间的冲突要遵照下位法不得违反上位法的基本原则来决定其适用顺序,但存在两个例外:

自治条例、单行条例与上位法矛盾并不必然丧失法律效力

经济特区的法律与法律矛盾,由全国人大常委会裁决

(2)同一位阶

原则上,同一位阶的法律渊源之间的冲突的解决方法有三:

特别法优于一般法

新法优于旧法

③若新法为一般法,旧法为特别法,则由制定机关裁决

但地方性法规与部门规章不一致时,要交由国务院提出意见:

a. 如果国务院认为应当适用地方性法规的,则直接适用地方性法规

b. 如果国务院认为应当适用部门规章,还需提请全国人大常委会裁决

部门规章与部门规章或地方政府规章之间的矛盾,由国务院裁决。

【学霸笔记】

1.法律渊源主要解决法官裁判案件的依据从哪里来的问题,其中法官必须考虑、必须适用的称之为正式法律渊源;法官可以考虑、可以适用的称之为非正式法律渊源。

2.正式法律渊源与非正式法律渊源区别的关键在于是否具有明文规定的法律效力。

3.非正式法律渊源除了包括习惯、判例和政策外,还包括法学理论、村规民约、居民公约等其他类型。

4.非正式法律渊源在实际的司法裁判中主要发挥辅助正式法律渊源理解和填补正式法律渊源漏洞的作用。

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【典型真题】

1、特别法优先原则是解决同位阶的法的渊源冲突时所依凭的一项原则。关于该原则,下列哪些选项是正确的?(多选题)

A.同一机关制定的特别规定相对于同时施行或在前施行的一般规定优先适用

B.同一法律内部的规则规定相对于原则规定优先适用

C.同一法律内部的分则规定相对于总则规定优先适用

D.同一法律内部的具体规定相对于一般规定优先适用

参考答案:ABCD

参考解析:

特别法优先原则的适用条件为:必须是同一主体制定的法。

“特别规定”与“一般规定”之间的形式关系包括:

(1)指同一法文件中的特别规定与一般规定。在同一法中,规定一般适用情形为普通条款,在一般适用情形之外适用特别条款;

(2)指特别法中的特别规定与一般法中的一般规定。

A选项正确。同一机关的特别规定相对于一般规定优先适用,满足同一主体制定的法的前提。

B选项正确。规则具有确定性,同一法律内部的规则规定优先于原则适用。

C选项正确。同一法律内部的总则与分则,是一般性与特殊性、一般与具体的关系。

D选项符合上述的(1)。所以,D项正确。 

综上所述,本题的正确答案为ABCD。

2、关于非正式法源,下列哪些选项是正确的?(多选题)

A.它具有一定的说服力

B.它可以弥补正式法源的漏洞

C.它没有正式的法律效力,司法机关不能以它作为裁判案件的理由

D.它具有法律意义

参考答案:ABD

参考解析:

非正式的法律渊源指不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料,如公共政策、道德信念、社会习惯、判例、乡规民约、权威性法学著作等。其可以弥补正式法源的漏洞,具有法律意义,因此,司法机关可以以它作为裁判案件的理由。故ABD选项正确,C选项错误。 

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