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原创法律规则与法律原则傻傻分不清,一篇文章教你搞定!

来源:理论法 2020年9月3日 字号
摘要:法律规则与法律原则是法考理论法的五星级考点,十分重要。

一、法律规则

1.法律规则的逻辑结构

假定条件

(1)定义:法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分,即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题

(2)判断:法律规则中以“如果”引导的部分或者可以用“如果”引导的部分,均为假定条件

行为模式

(1)以权利为内容的“可为模式”:标志是“可以”或者“有何种权利”

(2)以积极义务为内容的“应为模式”:标志是“应当”或者“必须”

(3)以消极义务为内容的“勿为模式”:标志是“不得”或者“禁止”

法律后果

(1)肯定性法律后果:与行为模式的要求保持一致所获得的法律后果

(2)否定性法律后果:与行为模式的要求不一致所获得的法律后果

2.法律规则与法律条文

(1)规则与条文的关系:

法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式。

(2)规范性条文与非规范性条文

①规范性条文:直接表述法律规范的条文。

②非规范性条文:不直接规定法律规范的条文,包括定义性条文和辅助性条文。

3.法律规则的分类

(1)授权性规则和义务性规则(按照行为模式所划分)

①授权性规则:以权利为内容的法律规则。

②义务性规则:以义务为内容的法律规则,包括命令性规则和禁止性规则。

(2)确定性规则、委任性规则和准用性规则:按照规则内容的完整性或确定性程度不同所划分)

①确定性规则:是指内容本已明确规定,无需再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

②委任性规则:是指内容尚未确定,而只是规定某种概括性指示,由相应国家通过相应途径或程序加以规定的法律规则。

③准用性规则:是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

(3)强行性规则和任意性规则(按照是否允许人们根据自己的意志适用所划分)

①强行性规则:是指内容具有强制性质,不允许人们随意更改的法律规则。

②任意性规则:是指规定在一定范围内,允许人们自由选择或协商的法律规则。

【学霸笔记】

1.任何一个法律规则在逻辑上均有假定条件、行为模式和法律后果三个逻辑结构要素组成,但在具体规则的表述或法律条文中,由于立法语言简洁凝练的考虑,上述三个要素均可能被省略。

2.法律规则与法律条文的关系可以概括为内容与形式的关系,二者之间可以任意对应。

3.如何区分法律规则的分类:授权与义务看行为模式;确定、委任与准用看内容是否完整,需要找谁帮忙。

二、法律原则

1.法律原则与法律规则的区别

(1)在内容上:

法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比,法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一般概括性的要求或标准(即使是有关权利和义务的规定,也是不具体的),但并不直接告诉应当如何去实现或满足这些要求或标准,故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。

(2)在适用范围上:

法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广

(3)在适用方式上:

法律规则是以“全有或全无的方式”或涵摄的方式应用于个案当中的:如果一条规则所规定的条件被该案件事实所满足,那么,这条规则所规定的法律后果就被确定地适用该案件,也就是说,必须接受该规则所提供的解决办法;如果该规则规定的条件没有被满足或者由于与另一个规则相冲突而被排除,那么,该规则对该案件就是无效的,也就是说,该规则对裁决不起任何作用。法律原则的适用则不同,它不是以“全有或全无的方式”或是以衡量的方式应用于个案当中的,因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

2.法律原则的适用条件

(1)穷尽规则,才能适用法律原则。

(2)除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

(3)没有更强理由,不得适用法律原则。

【学霸笔记】

1.法律原则内容宽泛抽象,既针对行为共性,也针对行为个性。法律规则内容明确具体,只针对行为共性。

2.不同法律原则之间发生竞争时的关系为兼顾关系,不同法律规则之间发生竞争时的关系为互斥关系。

3.穷尽规则是原则弥补规则漏洞的条件,个案争议+更强理由是原则取代规则的条件。

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【典型真题】

法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的说法哪一项可以成立?(单选题)

A.《律师法》第14条规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则

B.《中小企业促进法》第31条规定:“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流,促进科技成果产业化,积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则

C.《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则

D.《医疗事故处理条例》第62条规定:“军队医疗机构的医疗事故处理办法,由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则

参考答案:A

参考解析:

A选项正确。①授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则;②义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它可分为命令性规则和禁止性规则,前者是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当做出某种行为的规则;后者是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们做出一定行为的规则,故选项A正确。 

B选项错误。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。①强行性规则是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。②任意性规则是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为的方式以及法律关系中权利义务内容的法律规则。该项中的法律规则显然属于任意性规则而非强制性规则,故选项B错误。 

C选项错误。根据A项中的分析,C项中所应用的规则是禁止性规则,而非命令性规则,选项C错误。 

D选项错误。按照法律规则内容的确定性程度不同,又可分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。①确定性规则是指内容已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。②委任性规则是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。③准用性规则是指规则本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。本项所涉规则实际上是委任性规则,故选项D错误。 

综上所述,本题正确答案为选项A。

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