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原创2020年法考刑法考点总结:违法阻却事由之正当防卫

作者:233网校 2020-02-26 18:59:48 字号
摘要:正当防卫是法考刑法历年必考考点之一,一定要付出大量时间精力,结合老师课程中提到的例子,全面理解掌握。

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【知识框架】

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【考点解析】

一、构成要件

1.防卫起因:面临现实的不法侵害。

(1)只要是客观上的不法侵害,无论主观上是故意、过失还是无罪过,也不论侵害人是否有责任能力,都可以对之实施正当防卫,故对精神病人与未成年人的侵害可进行正当防卫。

(2)动物侵袭一般不属于不法侵害,可按紧急避险处理。但是,如果是人唆使动物侵害他人的,此种情况下该动物作为人的犯罪工具,防卫人将其打死打伤的,成立正当防卫。

(3)如果没有发生不法侵害,行为人误认为发生了不法侵害,并采取了自以为是正当防卫行为的,属于假想防卫。通说认为,假想防卫不是正当防卫,有过失的按过失处理,如果没有过失的,则按意外事件处理。

2.防卫意图:具备正当化的意图。

防卫意图=防卫认识+防卫意志

(1)防卫认识:防卫人认识到不法侵害正在进行

(2)防卫意图:防卫人出于保护合法权益的目的

以下情况由于缺乏正当化的意图,通说认为不成立正当防卫:

(1)防卫挑拨:指故意挑逗对方对自己进行不法侵害,然后借机加害对方。

(2)互相斗殴:斗殴双方无论谁先动手,谁后动手,都是违背法律要求的,不成立正当防卫。但特殊情况下可能成立正当防卫,如一方求饶或逃走,另一方继续侵害的,或者本来只是相互打架,一方拿出刀要杀人的。

(3)偶然防卫:行为人主观上并无正当防卫意图,但客观上制止了不法侵害。一般以未遂犯论处。

3.防卫时间:不法侵害正在进行,尚未停止。

(1)正在进行:正在进行是指已经“着手”,但如果具有特定的紧迫性,也可适度提前至预备行为(如入户实施抢劫、杀人行为,进入他人房间就可以实施防卫行为)。

(2)尚未停止:停止是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中;或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁法益(已经被制服、已经结束犯罪等)。

【点拨】

在财产性违法犯罪中,如果行为虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失时,司法实践中一般都认为仍系不法侵害尚未结束,可以实施正当防卫。

事先防卫和事后防卫都属于防卫不适时。事先防卫是在不法侵害还未开始时进行防卫,事后防卫是在不法侵害已经结束时继续加害不法侵害人,二者都不成立正当防卫。

4.防卫对象:只能针对不法侵害人本人的人身或财物。

防卫主体不限于被害人,第三人也可以正当防卫。

5.防卫限度:不能明显超过必要限度造成重大损失。

防卫手段不能明显超过必要限度造成重大损害,否则成立防卫过当(注意防卫过当只是一种量刑情节,不是罪名、不是阻却事由)。

二、防卫过当

防卫过当与正当防卫的唯一区别就在于:是否在防卫限度内,其他要件二者相同。假想防卫、防卫不适时都不属于防卫过当。

防卫过当在主观上一般是过失,但也不排除故意。

三、特殊防卫

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,(符合正当防卫的其他要件)不属于防卫过当,不负刑事责任。

【点拨】特殊防卫是一种特殊的正当防卫,它只不过是在防卫限度要件上略有放宽,而其他正当防卫的构成要件都须具备。

【设题陷阱】

1.甲将罪犯顾某扭送派出所途中,在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部,到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫。

2.抢劫犯使用暴力取得财物后,对抢劫犯立即进行追击的,由于不法侵害尚未结束,属于合法行为。

【答案】

1.错误,不存在现实的不法侵害。

2.正确,财产性犯罪中,在当场还来得及挽回损失的情况下,防卫时间可以延长至追捕。

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