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原创2022年法考民事诉讼法核心考点一:诉的基本理论

作者:233网校-山渐青 2022-04-21 10:08:13 字号
摘要:本章属于理论性的知识点,难度较低,在理解的基础上,重点掌握各种民事纠纷解决机制各自的特点以及相互关系、学会判断诉的种类。
考点1 民事纠纷的解决方式

多元化的民事纠纷解决机制

私力救济

和解

即协商解决。主要考点:诉讼和解、仲裁和解、执行和解。

社会救济

调解

指诉讼外调解(例如人民调解)。调解协议具有合同效力。

仲裁

适用于平等主体之间的财产纠纷。必须以书面仲裁协议为前提。生效裁决与法院判决效力相同。

公力救济

诉讼

适用于平等主体之间的财产关系和人身关系纠纷。

考点2 民事诉讼法的效力

空间效力

在我国的人民法院进行民事诉讼,必须适用我国民诉法,与当事人的国际无关。

时间效力

一般而言,新程序适用新法,适用旧法进行的旧程序依然有效。(与案件何时受理无关)

考点3 诉的原理

诉的概念

诉是当事人因特定民事争议向人民法院提出的一种请求。

诉的要素

1.诉的主体(当事人)

2.诉的客体(诉讼标的)

诉讼标的是指当时人之间发生争议寻求法院解决的民事权利义务关系。

【区别于诉讼请求】诉讼请求是当事人在诉讼中提出的诉讼主张。

(1)在一个诉中,诉讼请求可以有多个。

(2)在诉讼标的保持不变的情况下,诉讼请求可以变更。

3.诉讼理由,也称事实理由,包括事实根据和法律依据两个方面。

诉的种类

1.确认之诉:原告请求确认与被告之间是否存在某种法律关系。

【点拨】确认之诉可以分为积极的(肯定的)确认之诉和消极的(否定的)确认之诉。

2.给付之诉:原告请求法院判令被告履行一定给付义务。

【点拨】可分为物(包括金钱)的给付和行为(作为和不作为)的给付。

3.变更之诉:也称形成之诉、创设之诉,原告请求法院变更某一法律关系。

【点拨】

(1)可分为变更自己的法律关系和变更他人的法律关系。

(2)也可以分为实体法上变更之诉和诉讼法上变更之诉(如第三人撤销之诉、申请再审之诉)。

【辨析】合同的解除、抵销是确认之诉(但合同僵局下的违约方解除是变更之诉);合同的撤销是变更之诉

反诉

反诉,是指在诉讼过程中,本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。

1.当事人条件:本诉被告反诉本诉原告

【注意】反诉与本诉当事人具有范围上的统一性,反诉当事人限于本诉当事人范围之内。

2.法院条件:与本诉同一个法院、同一个程序。

3.时间条件:一审程序中,在案件受理后,法庭辩论结束前提出。

4.牵连性条件:反诉与本诉之间存在事实或法律上的牵连关系(包括三种情形:基于同一事实、基于同一法律关系、诉讼请求之间具有因果关系)。

5.独立性条件:反诉应当独立于本诉。区别于反驳。

【注意】本诉与反诉的撤诉互不影响。

诉的合并

诉可以合并,也可以分离,但必要共同诉讼只能合并。

1.诉的主体的合并(如共同诉讼)

2.诉的标的的合并(如离婚与分割财产)

3.反诉与本诉的合并

4.第三人参与之诉的合并

【点拨】:反诉与反驳的区别


反诉

反驳

性质

被告针对原告提出的一种独立的诉

一方当事人对抗对方当事人诉讼主张的一种手段,不具有诉的性质

目的

主张独立的实体权利,同时抵消或者吞并原告提起的全部或者部分诉讼请求

仅否定对方当事人提出的诉讼主张,没有提出独立的诉讼请求

主体

只能是本诉的被告

所有当事人

真题历练
1、在以下选项中,关于争议的解决方式说法错误的是:( )

A、张三欠李四2000元钱迟迟不还。某日,王五提出张三在3日内还给李四1500元,张三对李四的债务即可视为全部清偿的提议,张三和李四当即同意,这种争议解决方式属于和解

B、王鹏与李强发生经济纠纷,经当地人民调解委员会调解,双方于3月1日达成协议并生效。后王鹏认为调解协议对自己有较多不利,遂表示反悔并就此调解协议向法院提起诉讼,法院可以受理

C、马刚在甲公司工作半年后被公司开除,马刚如果对公司开除自己的决定不满,可以直接向当地法院起诉要求甲公司进行赔偿

D、甲公司与乙公司在合同中约定:“因履行本合同发生的争议,由双方协商解决;协商解决不了的,由丙仲裁委员会进行仲裁。”后双方因履行合同发生纠纷,甲公司向丙仲裁委员会申请仲裁,丙仲裁委员会作出仲裁裁决。基于仲裁选择的自愿性,甲公司即使认为该仲裁庭的组成违反法定程序也无法再予以救济

233网校答案:A,C,D                            
233网校解析:考查民事纠纷的解决方式。A项错误,在第三者王五主持下的纠纷解决方式属于调解,而非和解;B项正确,调解委员会作出调解后,双方当事人仍然可以对调解协议表示不服,选择向人民法院起诉调解协议;C项属于劳动争议,应先进行劳动仲裁。D项错误,依据《民事诉讼法》第244条第2款第3项的规定,仲裁庭的组成违反法定程序的,当事人可以向人民法院申请不予执行该仲裁裁决而予以救济。
                           

2、2015年4月,居住在B市(直辖市)东城区的林剑与居住在B市西城区的钟阳(二人系位于B市北城区正和钢铁厂的同事)签订了一份借款合同,约定钟阳向林剑借款20万元,月息1%,2017年1月20日前连本带息一并返还。合同还约定,如因合同履行发生争议,可向B市东城区仲裁委员会仲裁。至2017年2月,钟阳未能按时履约。2017年3月,二人到正和钢铁厂人民调解委员会(下称调解委员会)请求调解。调解委员会委派了三位调解员主持该纠纷的调解。如调解委员会调解失败,解决的办法有:

A、双方自行协商达成和解协议

B、在双方均同意的情况下,要求林剑居住地的街道居委会的人民调解委员会组织调解

C、依据借款合同的约定通过仲裁的方式解决

D、通过诉讼方式解决

233网校答案:A,B,D                            
233网校解析:本题考查民事诉讼与人民调解的关系。民事纠纷发生后,当事人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼方式解决纠纷,故A、B、D选项正确。另外,在我国,区、县一级不存在仲裁委员会的设置,因此选择的仲裁机构不存在,所以仲裁协议无效,C选项说法错误。
                           

3、下列关于诉的类型的说法中错误的是:( )

A、段某请求确认妻子苏某为无民事行为能力人是确认之诉

B、陈某代儿子小陈起诉前妻张某要求将小陈的抚养费从每月500元增加到每月1000元是给付之诉

C、刘某起诉妻子李某要求离婚是变更之诉

D、马某、罗某申请法院确认调解协议效力是确认之诉

233网校答案:A,B,D                            
233网校解析:考察诉的种类。A项表述错误,确认公民为无民事行为能力人是特别程序而非诉讼程序,不存在“诉的分类”:B项错误,陈某的诉讼请求是对抚养法律关系内容的变更,为变更之诉而非给付之诉;C项正确,离婚诉讼案件的诉讼请求是消灭现存的婚姻关系,为变更之诉:D项错误,确认调解协议效力为特别程序而非诉讼程序,不存在诉的分类问题。本题A、B、D项当选。

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