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原创2020法考真题及解析:不作为犯,冲刺背诵必看!

来源:刑法 2020年9月10日 字号
摘要:不真正不作为犯是总则部分的重难点内容,也是法考的必考知识点。下面就跟着我们来了解一下吧!

一、知识框架

二、考点归纳

(一)作为犯和不作为犯的区分

1.作为犯

作为是一种积极的行为,它违反的是刑法中的禁止性规范,即不当为而为之。刑法中的规范绝大多数都是禁止性规范。例如,禁止杀人、禁止盗窃。

2.不作为犯

不作为是一种消极的行为,它违反的是刑法中的命令性规范,即当为而不为。例如,拒绝抚养幼子,构成遗弃罪。

作为犯和不作为犯中的积极与消极是一种规范判断,而非单纯的事实判断。不作为中的消极行为是针对刑法中的规范而言,也即拒不履行刑法中的规范,而并非没有任何积极的身体举动。

例如,行为人将刚出生的婴儿抛弃至超市门口,虽然表面上是一种积极行为,但违反了刑法要求抚养幼子的命令性规范,仍然是一种当为而不为的消极行为,所以属于不作为犯,成立遗弃罪。

(二)不作为犯的分类

1.真正不作为犯

如果刑法分则所规定的的条文的基本形式是命令性规范,则为真正的不作为犯。真正的不作为犯只能通过不作为实现。

例如,《刑法》第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪。

2.不真正不作为犯

如果刑法分则所规定的条文的基本形式是禁止性规范,但行为人通过不作为的手段实施,则为不真正的不作为犯。

例如,《刑法》第232条规定的故意杀人罪,既可以通过作为方式,也可以通过不作为方式实施,如果通过不作为方式实施,即为不真正的不作为犯。比如,妻子落水,丈夫怀着让妻子死亡的心态不予救助。

(三)不真正不作为犯的成立条件

不真正不作为犯要求满足三个条件:

1.行为人负有防止危害结果发生的作为义务:

(1)法律明文规定的作为义务

不要求这些义务必须是刑法明文规定的义务,民商法、行政法等其他法律规定的义务也可以作为义务来源,但是要求刑法必须将不履行这些义务的行为确认为犯罪行为,即符合刑法规定的某一犯罪的构成要件,符合罪刑法定原则。

(2)职务或业务要求的作为义务

必须考虑主体职务的具体内容,从而决定其是否有作为义务。

(3)先行行为引起的作为义务

先行行为引起的义务是指行为人的行为导致法益处于危险状态时,行为人负有排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。

例如,成年人带儿童游泳时,就负有保护儿童防止其溺水的义务。

(4)法律行为产生的作为义务

这里的法律行为主要包括合同行为和自愿接受行为。

①合同行为:例如,出租车司机对自己车上男乘客强奸女乘客的行为不阻止的,成立强奸罪的帮助犯。

②自愿接受行为:例如,将他人遗弃的婴儿抱回家中后,就必须尽抚养义务,如弃之不管导致死亡的,可以构成不作为犯罪。

2.行为人具有作为能力,能够履行义务:

如果没有作为能力,即使存在义务,也不构成犯罪。

例如,小王带领小红(未成年人)去郊外游玩,小红不慎掉入河中,小王不会游泳,小红被水冲走死亡。本案中,小王虽然基于先行行为(带领未成年人小红外出)负有救助义务,但他缺乏救助能力,所以不构成犯罪。

3.行为人具有防止结果发生的可能性。

如果行为人履行了作为义务,仍然无法防止结果发生的,则不构成不作为犯。

(四)不作为犯的罪过

不作为犯既可以由故意构成,也可以由过失构成。

例如,《刑法》第397条规定的玩忽职守罪就是一种典型的不作为过失犯罪。

三、真题解析

法考真题及解析1、关于不作为犯罪,下列哪些说法错误?

A.甲在路边捡到一名弃婴,打算将其抱回家中,但经过再三考虑,决定将弃婴放在当地民政局门口,甲成立不作为犯罪

B.甲将自己的“水果刀”递给乙削水果时,乙突然持刀将旁边的丙剌成重伤,甲没有及时制止,甲成立不作为犯罪

C.游泳池救生员甲发现乙、丙两个孩子同时都在深水区向上挥手,赶紧过去将乙救出,但一次只能救一个人,救了乙之后,丙未得到及时救助而死亡,甲可能成立不作为犯罪

D.在丈夫殴打孩子时,妻子在一旁不闻不问,后来丈夫将孩子活活打死,妻子成立不作为犯罪

参考答案:ABC

参考解析:

A项:甲没有救助义务,其行为没有增加被害人的危险,也没有与被害人之间建立排他性照看、照顾关系,不成立犯罪。因此,A项错误,当选。 

B项:甲的行为是日常生活行为,并不具有刑法上的危险性,不产生作为义务。因此,B项错误,当选。 

C项:甲是救生员,对乙、丙存在救助义务,构成不作为犯罪需要能为而不为,甲并不是能为而不为,基于当时的情况,甲只有能力救助其中一个孩子,因此甲不构成不作为犯罪,此情况在学理上认为是义务冲突,履行其中一个义务即可。因此,C项错误,当选。 

D项:妻子负有救助孩子、保护孩子的义务,妻子放任丈夫将孩子活活打死的行为,构成不作为犯罪。因此,D项正确,不当选。 

综上所述,本题为选非题,答案为ABC。

法考真题及解析2、关于不作为犯,下列说法正确的是?

A.甲乙共同入户抢劫丙,进入被害人丙家,甲将丙捆绑后,二人共同实施了抢劫行为。之后,乙临时起意杀了丙,甲站在一旁观看没有制止。乙的杀人行为成立故意杀人罪,甲对此构成不作为犯的故意杀人罪

B.母亲甲生一女,怕婆家嘲笑,甲让自己的亲妹妹乙把孩子遗弃至菜市场。妹妹在法律上不是扶养人,仍构成遗弃罪(不作为犯)

C.失主甲空手追赶小偷乙,乙逃至河边,为摆脱甲的追赶而跳河,欲游到对岸。乙游至河心时因体力不支,向甲呼救。甲心想:“淹死也算活该。”甲未对乙施救,乙溺亡。甲的行为构成不作为犯的故意杀人罪

D.父亲甲过失将自己的孩子摔在地上,看孩子没有哭闹,就没有送往医院。三天后孩子死亡,经查明,死亡原因是脑部受到重创导致的,但查明受伤太严重,就算被摔当时送往医院也救不活。甲的行为不构成不作为犯的故意杀人罪

参考答案:ABCD

参考解析:

A选项正确。抢劫的手段行为即包含暴力,甲、乙二人是抢劫的共同犯罪,亦是故意杀人罪的共同犯罪。该案中,甲的捆绑行为使被害人处于无法反抗的状态,因而对事后乙的杀人行产生制止的义务,不制止的,应成立不作为犯的故意杀人罪。

B选项正确。根据刑法第261条遗弃罪的规定:“对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑或者管制。”即便行为人没有扶养义务,但她仍然是在帮助其姐姐实施遗弃行为,可以成立遗弃罪的共同犯罪。注意,遗弃罪是真正的不作为犯,核心在于行为人不履行扶养义务,而不履行扶养义务,可以表现为积极的举动。

C选项正确。甲追赶小偷的行为虽然不违法,但使小偷生命处于都危险状态,明显属于“过当”行为。甲有救助的义务,如果不履行的,应成立不作为的故意杀人罪。故C项正确。 

D选项正确。死亡结果不具有回避的可能性,无论是否救助,被害人都必死,即不救助的行为与被害人的死亡结果并无刑法上的因果关系,故不成立不作为犯的故意杀人罪,甲成立过失致人死亡罪。

综上所述,本题答案为ABCD。

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