233网校 法律职业资格

原创民法保证制度必考的10分考点,看了这篇轻松到手!

来源:民法 2020年8月27日 字号
摘要:法考倒计时开始啦,大家是不是都开始背诵了呢?但是背诵没有重点、不知道考哪里?别担心,我们为大家准备了备考大杀器——学霸笔记,希望能帮助大家提高效率,高效复习,更省时、省力、省心!

债的保证包括人的担保(保证)、物的担保(抵押权等)以及金钱担保(定金)。保证部分的命题范围主要集中于保证方式与保证期间,属于民法的黄金考点,每年分值在10分左右,考生应全面掌握。

一、保证方式

这一部分的命题主要集中在一般保证与连带保证的区别,考生应当掌握一般保证与连带保证的特征,特别是当事人对保证方式没有特别约定时,《民法典》规定成立一般保证,与原《担保法》截然相反,这是保证方式的考查重点。除此之外,考生还应当掌握一般保证人的先诉抗辩权。

【学霸笔记】

1.一般保证

(1)识别与认定:

①若双方当事人在保证合同中约定,“在债务人不能履行债务时,保证人承担保证责任的”,为一般保证。

若当事人对保证方式没有约定或约定不明,也应认定为一般保证,这是民法典与原《担保法》的截然相反之处。

(2)一般保证人的先诉抗辩权

先诉抗辩权是指在一般保证中,债务人到期不履约,债权人要求保证人承担责任的,保证人有权拒绝的权利。

但在下列四种情形下,该权利丧失:①债务人下落不明,且无财产可供执行;②人民法院已经受理债务人破产案件;③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;④保证人书面表示放弃该权利

(3)诉讼地位安排:例如《民间借贷案件规定》第4条第2款规定,保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告。

2.连带责任保证

(1)识别与认定:

在连带责任保证中,一旦债务人到期不偿还债务,债权人既可请求债务人履行债务,也可要求保证人承担保证责任,还可一并要求债务人、保证人承担连带责任。

连带责任保证的产生方式只有一种,即在保证合同中明确约定为连带责任保证

(2)诉讼地位安排:例如《民间借贷案件规定》第4条第1款规定,保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。

二、保证期间

【学霸笔记】

这一部分的命题主要集中在以下方面:一是保证期间的确定,二是保证期间于诉讼时效之间的区别。这是历年考试的重点,考生应当重点掌握。

1.保证期间的效力:在保证期间内,若债权人未依法定方式行使债权,则保证期间经过,保证人对债权人的保证责任消灭。

2.保证期间的确定:

(1)有约定:保证人与债权人就保证期间的长度有明确约定的,按约定。但下列两种类型的约定,不按约定内容确定保证期间的长度:

①约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为对保证期间没有约定。

②约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为对保证期间约定不明。

(2)未约定:保证人与债权人就保证期间没有约定或者约定不明的(包括视为没有约定和视为约定不明),无论一般保证或者连带责任保证,保证期间均为六个月

(3)保证期间从主债务履行期届满之日起计算;主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算

3.与保证之债诉讼时效期间的关系

(1)保证期间已经届满的,保证之债消灭,也就无谓保证债务的诉讼时效

(2)保证债务的诉讼时效开始起算的,就不再回头看保证期间

(3)无论是一般保证还是连带责任保证,保证人对债权人的保证责任,受三重时间上的限制,任何一个时间上的限制经过,保证人均可主张不再承担保证责任,具体而言:

保证期间:一旦经过,保证人对债权人的保证责任消灭;

保证债务诉讼时效期间:一旦经过,保证债务虽不因此消灭,但保证人可主张保证债务时效期间经过的抗辩权,拒绝承担保证责任。

主债务诉讼时效期间:一旦经过,基于保证债务的从属性,保证人可援用主债务时效经过的抗辩权,拒绝承担保证责任。

【典型真题】

1、出现下列何种情形时,一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权?(单选题)

A.债务人被宣告失踪,且无可供执行的财产

B.债务人移居国外,但国内有其购买现由亲属居住的住宅

C.债务人被宣告破产,中止执行程序的

D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

参考答案:AC

参考解析:

根据《担保法》第17条规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”《担保法解释》第25条规定:“《担保法》第17条第3款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。” 

A选项属于下落不明且无财产可供执行的情形,C选项属于破产案件中止执行程序,所以AC选项正确。 

B选项虽然债务人移居境外,但有财产可供执行,所以B项错误。

D选项保证人以书面形式向债权人或债务人放弃先诉抗辩权的,丧失先诉抗辩权。对第三人表示的,不丧失先诉抗辩权。所以D项错误。 

综上所述,本题正确答案为AC。

2、下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的?(多选题)

A.保证期间届满后,不必再起算保证债务的诉讼时效

B.保证债务的诉讼时效起算后,不必再计算保证期间

C.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止

D.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断

相关推荐:233法考9元学习包强势来袭!25节名师课程+精品复习资料+金牌班主任全程督学=法考一站式通关方案~戳此踏上法考之旅,我们为梦想走过的每一步,都算数>>>

新闻相关推荐.png

温馨提示:因考试政策、内容不断变化与调整,233网校网站提供的以上信息仅供参考,如有异议,请考生以权威部门公布的内容为准!

您可能感兴趣的文章