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原创法考生必看!一文详解民诉法十大高频考点(上)

来源:民诉法 2020年4月11日 字号
摘要:民诉法是法考很有性价比的科目,难度不大,分值在40分左右。本期,我们整理了民诉法科目考查频率最高的十大考点,并对常考的命题角度进行一一解读,赶紧收藏吧!

法考改革后,民诉法的分值占比虽然有所下降,但仍然有着40分左右的分值。同时,民诉法是法考难度较小的一门学科,不需要像民法、刑法那样花费太多时间精力。因此,民诉法是十分具有性价比的科目。

那么,民诉法的复习重点在哪里呢?本期,我们整理了民诉法科目考查频率最高的十大考点,并对常考的命题角度进行一一解读,一起来看看吧~

一、诉的分类与反诉

历年分值:3分左右

考查形式:客观题为主

重要程度:★★★☆☆

常考要点:

1.诉的分类是对“诉”进行分类,特别程序、非讼程序不存在“诉”的分类问题。

2.诉的分类的唯一依据是原告的诉讼请求,做题时无需考虑被告的答辩意见。

3.给付之诉、形成之诉中可能包含确认的内容,但只要出现了给付或者变更的请求,就一定是给付或者变更之诉。

4.给付之诉中,给付的内容包括财物和行为,行为既可以是积极的作为方式,也可以是消极的不作为方式。

5.一个法律关系包括主体、客体、内容三个方面,原告请求对其中之一进行变更即是请求对该法律关系的变更,为变更之诉。

6.本诉与反诉的诉讼主体具有范围上的同一性,但其诉讼地位正好相反。

7.本诉与反诉之间要求具有牵连关系,但不要求基于相同法律关系。

8.反诉要求在一审法庭辩论终结前提出,二审中提出反诉的,法院组织调解,调解不成,告知当事人另行起诉,但当事人同意二审法院一并审理并作出判决的除外。

【典型真题】

关于反诉,下列哪些表述是正确的?(多选题)

A.反诉的原告只能是本诉的被告

B.反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序

C.反诉必须在答辩期届满前提出

D.反诉与本诉之间须存在牵连关系,因此必须源于同一法律关系

参考答案:AB

参考解析:

选项A正确。反诉的原告只能是本诉的被告,反诉的被告是本诉的原告。   

选项B正确。反诉须与本诉适用同一种诉讼程序,方能利用本诉的诉讼程序合并审理。   

选项C错误。反诉必须在举证期限届满前提出,而不是在答辩期届满前提出。   

选项D错误。反诉与本诉之间须存在牵连关系。法律上的牵连包括两者源于同一法律关系和两者源于相关联的法律关系。据此可知,并非必须源于同一法律关系。

二、辩论原则与处分原则

历年分值:3分左右

考查形式:客观题为主

重要程度:★★★☆☆

常考要点:

1.辩论原则要求只有当事人提出并加以主张的事实才能作为法院裁判的依据,故法院以当事人没有主张的事实作为裁判依据将违反辩论原则。

2.处分原则要求法院的判决应当受当事人诉讼请求的约束,判决超出原告诉讼请求将违反处分原则。

3.辩论原则适用于一审、二审、再审等诉讼程序,但不适用于非讼程序与执行程序。

4.辩论的内容可以是实体问题,也可以是程序问题;辩论的方式可以口头也可以书面。

5.辩论的主体包括当事人及其诉讼代理人,证人、鉴定人、法院等无辩论权。

【典型真题】

关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现,下列哪一说法是正确的?(单选题)

A.当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼,是诉讼权利平等原则的体现

B.当事人均有权委托代理人代为进行诉讼,是处分原则的体现

C.原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利,是同等原则的体现

D.当事人达成调解协议不仅要自愿,内容也不得违法,是法院调解自愿和合法原则的体现

参考答案:D

参考解析:

选项A错误。当事人决定是否委托代理人,或是委托谁为诉讼代理人是其对自己权利的一种行使和处分,此为处分原则的体现,而非诉讼权利平等原则的体现。   

选项B错误。当事人在适用法律上一律平等,均有权委托诉讼代理人,为诉讼权利平等原则的体现,而非处分原则的体现。   

选项C错误。原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利,是平等原则的体现,而非同等原则的体现。另外,根据《民事诉讼法》第五条规定,同等原则与对等原则仅适用于“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉”。   

选项D正确。《民事诉讼法》第九条规定,人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。此规定是法院调解自愿和合法原则的体现。

三、级别管辖、地域管辖与裁定管辖

历年分值:6分左右

考查形式:客观题、主观题均可能命题

重要程度:★★★★★

常考要点:

1.中级人民法院的管辖范围:①重大涉外案件;②公益诉讼案件;③专利纠纷案件;④仲裁相关案件等。

2.侵权纠纷由侵权行为地和被告住所地法院管辖。

3.合同纠纷由合同履行地和被告住所地法院管辖。

4.移送管辖是错误立案的纠错程序。即A法院立案后认为案件依法应当由B法院管辖,将案件移送给B法院。题目中常见表述为“认为应当由B法院管辖”。

5.管辖权转移是对级别管辖的变通。即A法院立案后认为本案更适宜由B法院审理,将案件移送给B法院。题目中常见表述为“由B法院审理更为合适”。

【典型真题】

法院受理案件后,被告提出管辖异议,依据法律和司法解释规定,其可以采取下列哪些救济措施?(多选题)

A.向受诉法院提出管辖权异议,要求受诉法院对管辖权的归属进行审查

B.向受诉法院的上级法院提出异议,要求上级法院对案件的管辖权进行审查

C.在法院对管辖异议驳回的情况下,可以对该裁定提起上诉

D.在法院对案件审理终结后,可以以管辖错误作为法定理由申请再审

参考答案:AC

参考解析:

根据《民事诉讼法》第127条第1款规定:“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。”提出管辖权异议是向受理案件的法院提出,而不是向其上级法院提出,所以A项说法正确,B项说法错误。 

根据《民事诉讼法》第154条规定:“裁定适用于下列范围:(一)不予受理;(二)对管辖权有异议的;(三)驳回起诉;(四)财产保全和先予执行;(五)准许或者不准许撤诉;(六)中止或者终结诉讼;(七)补正判决书中的笔误;(八)中止或者终结执行;(九)撤销或者不予执行仲裁裁决;(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;(十一)其他需要裁定解决的事项。对前款第(一)、(二)、(三)项裁定,可以上诉。”管辖权异议的裁定被驳回的,当事人可以就该裁定提起上诉,故C项说法正确。 

根据《民事诉讼法》第200条规定,管辖错误已不再是申请再审的理由,故D项说法错误。本题答案为AC。

四、当事人的确定

历年分值:8分左右

考查形式:客观题、主观题均可能命题

重要程度:★★★★★

常考要点:

1.诉讼权利能力、诉讼行为能力、当事人适格的区别。

2.熟悉常考的适格当事人,考查较多的有:①个人合伙;②无、限制民事行为能力人侵权;③职务行为;④提供劳务致人损害等。

3.普通共同诉讼有多个诉讼标的,其本质上是若干独立可分之诉,只是基于诉讼效率,法院认为可以合并审理,并经当事人同意后将其合并审理。

4.必要共同诉讼是基于一个诉讼标的,将若干当事人合并在一个案件中,其本质上是一个诉,所以法院必须合并审理,合一判决。

5.如果待判断的主体与本案原告(或者被告)存在与本案诉讼标的相同或者相类似的法律关系,则该主体为共同原告或共同被告。

6.如果待判断的主体与本案原告(或者被告)不存在与本案诉讼标的相同或者相类似的法律关系,则该主体为有独三或无独三。

【典型真题】

张某将邻居李某和李某的父亲打伤,李某以张某为被告向法院提起诉讼。在法院受理该案时,李某的父亲也向法院起诉,对张某提出索赔请求。法院受理了李某父亲的起诉,在征得当事人同意的情况下决定将上述两案并案审理。在本案中,李某的父亲居于什么诉讼地位?(单选题)

A.必要共同诉讼的共同原告

B.有独立请求权的第三人

C.普通共同诉讼的共同原告

D.无独立请求权的第三人

参考答案:C
参考解析:共同诉讼与第三人参加诉讼的基本区别在于诉讼结构不同。共同诉讼是多数人与对方当事人形成的双方对抗结构,而第三人参加诉讼是三方对抗结构。从本案纠纷的原型看,李某父子与张某形成的是双方对抗结构,不存在三方对立的利益格局。因此,可以直接排除B、D项。至于A、C项的选择,依据《民事诉讼法》第52条的规定,李某父子与张某形成的人身侵权法律关系属于同一种类的诉讼标的,而非同一个诉讼标的,因为李某父子分别遭受了不同程度的人身侵权损害。因此,李某父子与张某形成的是普通共同诉讼。C项正确。

五、证据的法定种类与理论分类

历年分值:4分左右

考查形式:客观题为主

重要程度:★★★★☆

常考要点:

1.根据能否单独、直接证明待证事实,分为直接证据和间接证据。

2.根据是否直接来源于案件事实,分为原始证据和传来证据。

3.根据提出该证据的当事人与证明责任承担的关系,分为本证和反证。

4.电子数据和视听资料的区别在于:视听资料的储存、传输过程离不开录音带、录像带、磁带、胶片等实物载体;而电子数据则依赖现代电子计算机技术。

5.了解案件事实,且能够正确表达,即可成为证人。

6.证人不需要回避,与当事人有利害关系的人可以作为证人,只是其证明力较小。

【典型真题】

战某打电话向牟某借款5万元,并发短信提供账号,牟某当日即转款。之后,因战某拒不还款,牟某起诉要求战某偿还借款。在诉讼中,战某否认向牟某借款的事实,主张牟某转的款是为偿还之前向自己借的款,并向法院提交了证据;牟某也向法院提供了一些证据,以证明战某向其借款5万元的事实。关于这些证据的种类和类别的确定,下列哪一选项是正确的?(单选题)

A.牟某提供的银行转账凭证属于书证,该证据对借款事实而言是直接证据

B.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机短信属于电子数据,该证据对借款事实而言是间接证据

C.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机通话录音属于电子数据,该证据对借款事实而言是直接证据

D.战某提供一份牟某书写的向其借款10万元的借条复印件,该证据对牟某主张战某借款的事实而言属于反证

参考答案:B

参考解析:

选项A错误。牟某提供的银行转款凭证,是以其内容来证明案件事实的,故属于书证。但是该证据只能证明牟某转款给战某,并不能证明该笔款项是借款,故不能单独直接证明借款事实的存在,相对于借款事实属于间接证据。

选项B正确。根据《民诉解释》第116条第2款的规定,电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。故牟某提供的手机短信属于电子证据。但是手机短信只是说明“战某表示要向其借款”,并没有直接说明借款事实是否真的发生,故该手机短信相对于借款事实而言,只是间接证据。

选项C错误。根据《民诉解释》第116条第3款的规定,存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。故牟某提供的手机通话录音属于电子证据。但是该录音也只是说明“战某表示要向其借款”,并没有直接说明借款事实是否真的发生,故该录音相对于借款事实而言,也只是间接证据。  

选项D错误。本证和反证的划分标准是根据对待证事实的举证证明责任。D项中的借条是用来证明借款事实的存在的,而对于借款事实是否存在这一事实的证明责任,应该由主张借款事实存在的战某来承担,战某提供的该借条对于牟某向战某借款事实而言属于本证。该借条并没有证明与牟某主张战某借款事实有关联性,并不能证明牟某与战某的5万元借款事实是否存在,因此并不属于反证。

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