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原创精选刑法历年法考真题及解析:正当防卫,冲刺必看!

来源:刑法 2020年10月15日 字号
摘要:法考已进入到了紧张的冲刺复习阶段,真题练习必不可少。我们整理了刑法历年法考真题,供各位考生练习,熟悉常考的陷阱与障碍;并准备了详尽的考点解析,帮助考生高效备考。

【考点解析】

(一)起因条件

正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。

1.精神病人与未成年人的侵害:精神病人与未成年人所实施的危害行为属于不法侵害,故可以对其进行正当防卫。

2.动物侵袭:动物侵袭一般不属于不法侵害,将动物打死打伤的,可按紧急避险论处。但是,如果饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的,此时动物是饲养人进行不法侵害的工具,防卫人将该动物打死打伤的,属于正当防卫。

3.对于社会利益、国家利益的侵害,只有当这种社会利益和国家利益与个人利益有密切关系,且对个人利益有紧迫的危险时才可进行正当防卫。

4.假想防卫的处理:不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害,而行为人误以为存在不法侵害,并进行所谓的防卫,就是假想防卫。

通说认为,假想防卫不属于正当防卫,有过失的按过失犯罪处理,没有过失的按意外事件处理

(二)时间条件

正当防卫必须发生在不法侵害正在进行时。

如果在不法侵害尚未开始时防卫,属于事前加害;如果在不法侵害结束后防卫,属于事后加害。二者都属于防卫不适时,不构成正当防卫。

1.不法侵害的开始标准:一般情况下,只有当不法侵害人着手实行不法侵害时才能进行防卫,对于预备行为不能进行正当防卫。但是如果不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫,待其着手实行后,来不及减轻或者避免危害结果时,也应认为不法侵害已经开始。

2.不法侵害的结束标准:当合法权益不再处于现实、紧迫的侵害、威胁之中,或者说不法侵害已经不可能继续,就可以认为不法侵害已经结束。

注:在财产性违法犯罪中,犯罪人即使已经取得财物,但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下,视为不法侵害尚未结束,可实施正当防卫。

例如,甲抢劫到乙的财物后逃跑,乙奋力追赶,追上甲后对甲使用暴力夺回财物,致使甲受伤。乙的行为属于正当防卫,不属于事后加害。

3.防卫不适时的处理办法:①故意为之,成立故意犯罪;②过失为之,成立过失犯罪;③无故意、过失的,成立意外事件。

(三)意思条件

正当防卫要求防卫人主观上必须具有防卫意图。防卫意图=防卫认识+防卫意志

1.防卫认识:是指防卫人认识到不法侵害正在进行。

2.防卫意志:是指防卫人出于保护国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。

3.以下情况由于缺乏防卫意图,不成立正当防卫:

①防卫挑拨:这是指甲欲侵害乙,故意先挑衅乙,促使乙侵害自己,然后以正当防卫为借口加害乙。结论:甲不成立正当防卫,属于故意犯罪。

②相互斗殴:这是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击,一般不成立正当防卫。但特殊情况下也可能成立正当防卫。例如,一方求饶或逃走,另一方继续侵害的,此时前者可以正当防卫。

③偶然防卫:行为人并未正当防卫的防卫意图,但客观上符合了正当防卫的其他条件,制止了不法侵害。

通说认为,防卫意图是必要的,因此偶然防卫不能成立正当防卫,一般认为以未遂犯论处。但如果主张防卫意图不要说,那么偶然防卫也属于正当防卫。

(四)对象条件

正当防卫只能针对不法侵害人本人的人身或财物进行防卫。

1.对第三人防卫的处理:①故意为之,以故意犯罪处理;②过失为之,以假想防卫处理。

2.损害第三人的财产:为制止正在进行的不法侵害,使用第三人的财物反击不法侵害而损害财物的,对于财物的拥有者而言,可能成立紧急避险。

如果不法侵害人使用第三人财物对他人进行攻击,则不成立正当防卫。例如,甲抓起乙的名贵吉他向丙砸去,丙随手一挡导致乙的吉他损毁。这种损害结果与丙无关,不属于正当防卫,而应当由甲承担故意毁坏财物罪的责任。

3.共同侵害:不法侵害是多人共同犯罪的,对共同实行犯可以防卫;帮助犯如果也有攻击性侵害行为的,对帮助犯也可以防卫;但对幕后的教唆犯原则上不可以防卫。

(五)限度条件

防卫手段没有明显超过必要限度造成重大损害。

1.防卫是否过当的判断依据:

①必要性:是指只要是制止不法侵害的必要手段,就不过当。如果不必要,就可能过当。

②相当性:是指不法侵害越严重,则防卫级别也越高;不法侵害越轻微,则防卫级别也越轻。

注:必要性是第一位的标准,相当性是第二位的标准。

2.防卫过当的处理:

应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。

(六)特殊防卫

《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行动,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”

注:特色防卫属于一种特殊的正当防卫,它必须具备正当防卫的其他四个前提条件,只不过在限度条件上略有放宽。

【法考真题】

法考真题1、关于正当防卫,下列说法正确的是?

A.正当防卫针对的不法侵害可以是作为的不法侵害,也可以是不作为的不法侵害

B.正当防卫针对的不法侵害可以是故意犯罪,也可以是过失犯罪,但是不能包括意外事件

C.成立正当防卫,要求侵害人具有责任能力

D.正当防卫的防卫对象限于不法侵害人,防卫主体不限于被害人

参考答案:AD

参考解析:

正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性,客观性是指正当防卫对于犯罪人的主观状态并不作出限定,防卫人所面临的不法侵害可以是故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外事件的不法侵害,也可以是作为的不法侵害和不作为的不法侵害。因此,A项正确,B项错误。 C项:只要是客观上的不法侵害,无论侵害人是否有责任能力,都可以对之实施正当防卫。因此,C项错误。 

正当防卫的防卫对象只能是针对不法侵害人本人的人身、财产,但防卫主体不限于被害人,第三人也可以正当防卫(见义勇为)。因此,D项正确。 

综上所述,本题答案为AD项。

法考真题2、关于正当防卫的说法,下列哪些选项正确?

A.张三明知李四贩卖毒品,认为李四的行为是非法的,即使抢了毒品,李四也不敢报警,于是抢劫李四的毒品,李四在反抗中将张三打伤的,李四成立正当防卫

B.丁见三人在公园聚众淫乱,大怒,朝三人投掷石头,致两人重伤,丁的行为不成立正当防卫

C.张三用药迷昏他人,劫取了财物,经过现场的李四追赶张三,将张三打伤后为他人夺回财物的,李四虽然不成立特殊正当防卫,但成立一般正当防卫

D.张三发现李四正在偷越国(边)境,遂将李四打成重伤,阻止了李四偷越国(边)境的,张三的行为可以成立正当防卫

参考答案:ABC

参考解析:

A选项正确,针对“黑吃黑”的行为也可以进行正当防卫,张三抢劫毒品的行为属于不法侵害,对其可以进行正当防卫。

B选项正确,不法侵害一般是针对有进攻性,破坏性的行为,他人在公园聚众淫乱的行为,其危害性并不具有进攻性、紧迫性、破坏性,不可以进行正当防卫。 

C选项正确,正当防卫保护的利益不限于本人的人身、财产或其他权利,也包括国家、公共利益以及他人的人身、财产和其他权利。本题中张三抢劫财物的行为虽然实施完毕,但在现场发现后被追赶的,视为不法侵害正在进行,由于张三的行为是昏醉抢劫,手段是非暴力的,不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”,故李四不属于特殊正当防卫,但成立一般正当防卫。

D选项错误,正当防卫中的不法行为并非任何违法犯罪行为,其要求是具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法行为。李四偷越国边境,不具有攻击性等特征,不能对其进行防卫。 

法考真题3、关于正当防卫的说法,下列正确的有?

A.父亲撞见歹徒持刀抢劫女儿,与歹徒发生激斗,最终将歹徒反杀,父亲的行为成立正当防卫

B.身材高大的郑某深夜在家中听到厨房有动静,走去一看,发现一身材瘦小的小偷吴某正试图从窗口爬进他家盗窃,下半身还卡在窗外,于是拿起菜刀把吴某砍到重伤。郑某成立正当防卫

.某男与妻子在河边散步,并坐在河边玩手机游戏,后其妻失足跌入水中并大声呼叫,而某男一直沉迷游戏充耳不闻,其妻被淹死,某男成立故意杀人罪(不作为犯)生产费用在完工产品与在产品之间的分配

D.李某驾驶机动车把周某撞伤,情况危殆,车也坏了不能动。为了尽快将重伤的周某送去医院,李某拦住了王某的车,要求王某帮忙送医院,王某拒绝。情急之下,李某将王某打致重伤并抢去车辆将周某送去医院,李某成立正当防卫

参考答案:AC

参考解析:

A项:虽然造成了不法侵害人死亡这一后果,但不法侵害人实施的是严重不法侵害,可以认为防卫没有超过限度。此外,成立正当防卫,主观上既可以是为了保护自己的利益,亦可以是为了保护国家、他人的利益。本案中,父亲主观上是为了保护女儿的利益,仍然成立正当防卫。因此,A项正确。 

B项:郑某的行为不成立正当防卫。本案中,防卫行为与结果都明显过当,属于防卫过当。首先,对于身材瘦小的吴某,使用菜刀进行砍杀,行为本身存在过当。其次,对于非严重暴力犯罪,造成不法侵害人重伤结果,亦属于结果过当。再次,本案中,小偷吴某身体还卡在窗外,即没有实施严重的“进攻”行为,郑某的行为就难以说得上是“防卫”,更不宜实施造成重伤的防卫。因此,B项错误。 

C项:在本案中丈夫对妻子有法定的救助义务,不履行该救助义务且不存在阻却故意的事由,因而成立故意杀人罪(不作为犯)。另外需要注意的是,如果将题目改为“丈夫误以为自己没有救助义务,而不予以救助”,同样构成故意杀人罪(不作为犯),在此种情况下,丈夫对作为义务具有外行人的认识(或者意义的认识),属于违法性的认识错误或禁止的错误,亦不阻却故意的成立。因此,C项正确。 

D项:李某的行为不成立正当防卫,而应成立紧急避险。正当防卫的对象是不法侵害人,而本案中,王某并不是不法侵害人,王某对周某亦无法律上的救助义务。李某损害了无辜第三者王某的利益,进而保护周某,应成立紧急避险。因此,D项错误。 

综上所述,本题答案为AC项。

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