考点五：正当防卫

（一）起因条件

正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。

1.精神病人与未成年人的侵害：精神病人与未成年人所实施的危害行为属于不法侵害，故可以对其进行正当防卫。

2.动物侵袭：动物侵袭一般不属于不法侵害，将动物打死打伤的，可按紧急避险论处。但是，如果饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的，此时动物是饲养人进行不法侵害的工具，防卫人将该动物打死打伤的，属于正当防卫。

3.对于社会利益、国家利益的侵害，只有当这种社会利益和国家利益与个人利益有密切关系，且对个人利益有紧迫的危险时才可进行正当防卫。

4.假想防卫的处理：不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，而行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。

通说认为，假想防卫不属于正当防卫，有过失的按过失犯罪处理，没有过失的按意外事件处理。

（二）时间条件

正当防卫必须发生在不法侵害正在进行时。

如果在不法侵害尚未开始时防卫，属于事前加害；如果在不法侵害结束后防卫，属于事后加害。二者都属于防卫不适时，不构成正当防卫。

1.不法侵害的开始标准：一般情况下，只有当不法侵害人着手实行不法侵害时才能进行防卫，对于预备行为不能进行正当防卫。但是如果不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫，待其着手实行后，来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。

2.不法侵害的结束标准：当合法权益不再处于现实、紧迫的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续，就可以认为不法侵害已经结束。

注：在财产性违法犯罪中，犯罪人即使已经取得财物，但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下，视为不法侵害尚未结束，可实施正当防卫。

例如，甲抢劫到乙的财物后逃跑，乙奋力追赶，追上甲后对甲使用暴力夺回财物，致使甲受伤。乙的行为属于正当防卫，不属于事后加害。

3.防卫不适时的处理办法：①故意为之，成立故意犯罪；②过失为之，成立过失犯罪；③无故意、过失的，成立意外事件。

（三）意思条件

正当防卫要求防卫人主观上必须具有防卫意图。防卫意图=防卫认识+防卫意志

1.防卫认识：是指防卫人认识到不法侵害正在进行。

2.防卫意志：是指防卫人出于保护国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。

3.以下情况由于缺乏防卫意图，不成立正当防卫：

①防卫挑拨：这是指甲欲侵害乙，故意先挑衅乙，促使乙侵害自己，然后以正当防卫为借口加害乙。结论：甲不成立正当防卫，属于故意犯罪。

②相互斗殴：这是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，一般不成立正当防卫。但特殊情况下也可能成立正当防卫。例如，一方求饶或逃走，另一方继续侵害的，此时前者可以正当防卫。

③偶然防卫：行为人并未正当防卫的防卫意图，但客观上符合了正当防卫的其他条件，制止了不法侵害。

通说认为，防卫意图是必要的，因此偶然防卫不能成立正当防卫，一般认为以未遂犯论处。但如果主张防卫意图不要说，那么偶然防卫也属于正当防卫。

（四）对象条件

正当防卫只能针对不法侵害人本人的人身或财物进行防卫。

1.对第三人防卫的处理：①故意为之，以故意犯罪处理；②过失为之，以假想防卫处理。

2.损害第三人的财产：为制止正在进行的不法侵害，使用第三人的财物反击不法侵害而损害财物的，对于财物的拥有者而言，可能成立紧急避险。

如果不法侵害人使用第三人财物对他人进行攻击，则不成立正当防卫。例如，甲抓起乙的名贵吉他向丙砸去，丙随手一挡导致乙的吉他损毁。这种损害结果与丙无关，不属于正当防卫，而应当由甲承担故意毁坏财物罪的责任。

3.共同侵害：不法侵害是多人共同犯罪的，对共同实行犯可以防卫；帮助犯如果也有攻击性侵害行为的，对帮助犯也可以防卫；但对幕后的教唆犯原则上不可以防卫。

（五）限度条件

防卫手段没有明显超过必要限度造成重大损害。

1.防卫是否过当的判断依据：

①必要性：是指只要是制止不法侵害的必要手段，就不过当。如果不必要，就可能过当。

②相当性：是指不法侵害越严重，则防卫级别也越高；不法侵害越轻微，则防卫级别也越轻。

注：必要性是第一位的标准，相当性是第二位的标准。

2.防卫过当的处理：

应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。

（六）特殊防卫

《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行动，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

注：特色防卫属于一种特殊的正当防卫，它必须具备正当防卫的其他四个前提条件，只不过在限度条件上略有放宽。

考点六：紧急避险

（一）起因条件

紧急避险的起因条件是必须存在现实危险。危险范围包括：

1.不法侵害。例如，在被人追杀的过程中将路人的摩托车抢走。

2.自然灾害。例如，台风、地震、海啸等。

3.动物侵袭。如果动物是他人犯罪的工具，那么对动物的打击行为不属于紧急避险，而是正当防卫。

4.假想避险：如果事实上不存在危险，而行为人误以为存在危险，进行避险行为，属于假想避险，其处理结果与假想防卫相同。如果存在过失，就是过失犯罪；如果没有过失，就是意外事件。

（二）时间条件

危险正在发生。对于尚未到来或者已经过去的危险，都不能进行紧急避险。如果事前或事后避险，属于避险不适时，其处理结果与防卫不适时相同。

注：紧急避险的危险“正在发生”与正当防卫的不法侵害“正在进行”，二者的紧迫性程度有所不同。前者的程度低些，后者的程度高些。

（三）意思条件

行为人要认识到自己是为了挽救合法权益而进行避险。

注：偶然避险是指行为人在客观上制造了避险效果，但主观上没有避险意思。

（四）对象条件

紧急避险是损害一个合法权益保全另一个合法权益，它是“正对正”，区别于正当防卫的“正对不正”，因此，法律对紧急避险的限制要远远大于正当防卫。

（五）限度条件

紧急避险所保全的利益必须大于所损失的利益。否则可能成立避险过当。

1.避险过当的范围：①保护较小利益牺牲较大利益；②保护利益与牺牲利益相等或无法衡量。

2.避险过当的处理：避险过当的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（六）补充性条件

紧急避险原则上必须是在迫不得已、别无选择的情况下才允许进行，避险手段只能是最后的补充手段，是不得已而为之。不得已，意外着没有其他合理的方法可以选择。

考点七：直接故意与间接故意

故意可以分为直接故意和间接故意。两者在认识要素和意志要素上都存在区别。

（一）直接故意：明知（必然+可能）+希望

1.在认识要素上，直接故意包括明知结果必然发生和可能发生.

2.在意志要素上，直接故意是希望结果的发生，对结果积极追求。

（二）间接故意：明知（可能）+放任

1.在认识要素上，间接故意是明知结果可能发生。

2.在意志要素上，间接故意是放任结果的发生，对危害结果既不积极追求也不设法避免。

考点八：具体事实认识错误

（一）具体事实认识错误的概念

具体事实错误：是指行为人主观认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围。即行为人只是在某一犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。 

1.对象错误

这是指行为人意欲侵害的对象与实际受害的对象不一致，这种不一致是由于行为人主观上存在认识错误所导致的。

例：甲想开枪打死乙，实际上却把丙误认成乙而打死了丙。

2.打击错误

这是指行为人意欲侵害的对象与实际受害的对象不一致，这种不一致是由于行为人的客观行为产生偏差所导致的，又称方法错误。

例：甲想开枪打死乙，却因没有瞄准，打死了乙旁边的丙。

注意：如果把打击错误比喻为“子弹错误”，那对象错误就是“开枪错误”。当行为人开枪之时，如果对射杀对象产生错误，就是对象错误；当行为人开枪之后，如果子弹发生偏差，则是打击错误。

3.因果关系的错误

这是指行为人侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。

（1）狭义的因果关系错误：

这是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。

例如，甲为了使乙淹死而将其推入井中，但井中没水，乙摔死在井中。

由于故意的认定不要求行为人明确认识因果发展的具体样态，而只要求认识到自己的行为会发生危害结果即可，所以，狭义的因果关系错误并不影响故意犯罪的成立。

（2）事前故意（Weber的概括的故意）：

这是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。

例如，甲基于杀害乙的意思而将乙勒昏，误认为其已死亡，为毁灭证据而将其扔下悬崖。事后查明，甲不是被勒死而是从悬崖坠落而死。

通说认为可以将前后两个行为视为一个整体，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。

（3）犯罪构成的提前实现：

这是指提前实现了行为人所预想的结果。

例如，甲准备将乙的贵重物品搬至院墙外毁坏，但刚拿起贵重物品时，贵重物品从手中滑落而摔坏。 

注意：一般认为只要行为与结果之间存在因果关系，那么因果关系的认识错误就不能影响故意的成立。

（二）具体事实认识错误的处理

1.具体符合说：

要求客观上发生的事实和行为人主观上认识到的事实在具体层面完全一致。如果具体不一致的，不成立故意犯罪既遂。

即：不仅要符合法律规定，还需要符合行为人的主观想侵害的对象。不仅要具体到：人或物，还要具体到：此人是谁。

2.法定符合说：

只要行为人认识到的事实与实际发生的事实二者在“在法定构成要件范围内”一致，就成立故意的既遂，不必要求具体一致。

即：符合法律规定即可。只需要具体到：人或物，不需要具体到：此人是谁。

3.对象错误的处理

在对象错误上，具体符合说与法定符合说的结论通常是一致的。

例如，甲想杀乙，却误将丙当成乙杀害。

（1）具体符合说：就甲的认识而言，乙与丙均属于具体的“人”，并且由于行为人杀害的也是具体的人，因而在“人”这一具体层面上，可以认为甲的主观认识事实与实际的客观事实一致。

（2）法定符合说：由于乙、丙均是“人”，就故意杀人罪的构成要件而言，在“人”这一抽象层面上，可以认为甲的主观认识事实与实际的客观事实在构成要件上是相符合的。

4.打击错误的处理

在打击错误上，具体符合说与法定符合说的结论是不一致的。

例如，甲想杀乙，却误伤丙，致其死亡。

（1）具体符合说：故意杀人罪“禁止杀人”中的“人”应是具体的人，而非抽象的人。因此，甲对乙成立故意杀人罪的未遂，对丙成立过失致人死亡罪，构成想象竞合择一重罪处罚。

（2）法定符合说：甲主观上想杀死“人”，实际上也有“人”被甲杀死，因此甲成立故意杀人罪既遂。

注意：具体符合说与法定符合说最大的区别在于认为客观上不同的客体能否等价。具体符合说关注具体客体，认为每个客体都有其独特价值，不能等价。而法定符合说关注抽象客体，认为不同客体之间内在本质有相同点，可以等价。我国通说采用法定符合说。

考点九：抽象事实认识错误

（一）抽象事实认识错误的概念

抽象事实错误：是指行为人主观认识的事实与实际发生的事实超出同一犯罪构成的范围的认识错误。

即行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成，因而也被称为不同犯罪构成间的错误。

例如，行为人主观上想盗窃，客观上实施了抢劫，构成盗窃罪的既遂。

（二）抽象事实认识错误的处理

处理原则：以法定符合说为标准判断故意的成立，即在主观故意与客观事实的法律评价相一致的范围内认定是否成立故意犯罪。 

1.主观上想犯轻罪，客观上却触犯重罪：

如果客观事实在法律评价上包含轻罪的客观事实，则按照轻罪的故意犯罪既遂处理。该种情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂，因为行为人没有认识到重罪的客观事实（但对重罪事实可能成立过失犯罪，属于想象竞合犯）。 

2.主观上想犯重罪，客观上却触犯轻罪：

如果主观故意在法律评价上包含轻罪的故意，那么，根据案件具体情形是否成立重罪未遂，这种情形有两种处理结论： 

（1）当案件存在重罪的实行行为，并导致重罪的危险结果时，则成立重罪未遂，同时也成立轻罪（既遂），认定为重罪未遂与轻罪（既遂）的想象竞合犯，择一重罪处罚。 

（2）如果没有重罪的实行行为，也没有重罪的危险结果，则不成立重罪未遂，只是成立轻罪（既遂）。 

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