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原创干货集锦!刑法考前救命考点汇总,冲刺必看!(一)

来源:刑法 2020年10月15日 字号
摘要:刑法考前必须掌握的考点都在这里了!

考点一:罪刑法定原则

(一)罪刑法定原则的理念

1.基本含义:

法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。(此处的“法”是指“刑法”)

2.思想渊源:

(1)三权分立说:只有立法者才可以规定犯罪及其刑事责任,司法者只能根据立法者制定的刑法来定罪量刑,刑罚的执行机构必须根据司法机关的生效判决,在法律的规定范围内来执行刑罚。

(2)心理强制说:强调通过人对刑罚的恐惧心理来压抑、控制个体的犯罪欲望。

3.思想基础:

(1)民主主义:人民立法,由国民自己选举的代表组成的立法机关制定刑法,定罪量刑必须严格依照人民的立法去适用。

(2)尊重人权主义:自由主义,法律应当具有预测可能性,不致使国民产生不安感,以保障国民的行动自由。

4.核心理念:

通过限制刑罚权,更好地保障人权。

5.制约对象:

贯穿整个刑事立法、司法和执行过程的始终,对立法者、司法者和执法者都具有约束作用。

(二)罪刑法定原则的主要内容

1.罪刑法定原则的形式侧面(规范司法机关的权力)

(1)成文的罪刑法定(禁止习惯法):

规定犯罪及刑罚的法律必须是立法机关制定的成文的法律,行政法规、规章和习惯法不得作为刑法的渊源。同时,我国不承认判例法,判例不应作为刑法的渊源,即使是最高院作出的判例也只具有参考作用。

(2)事前的罪刑法定(禁止不利于行为人的事后法):

事前的罪刑法定指的是刑法禁止不利于行为人的溯及既往,但允许有利于行为人的溯及既往。

①为了保障国民的预测可能性,犯罪及其法律后果必须在行为前通过刑法予以规定,刑法原则上不能适用于其生效之前的行为。

②但例外的情况是,在刑法有修改,新法比行为时刑法的规定对行为人更为有利(不认为是犯罪或者处罚更轻)时,从考虑被告人利益的角度允许新法溯及既往(只适用于未决案),这并不违背国民的预测可能性。

(3)严格的罪刑法定(禁止不利于行为人的类推解释):

刑法解释只能在法条文字可能具有的含义范围(文义射程)内进行解释。类推解释是指当需要判断的具体事实缺乏法律的明确规定时,适用与其构成要件相类似的法律规定。类推解释已经超出了刑法用语可能具有的含义范围,因此,从解释方法来说就是被禁止的。

①禁止类推解释是指禁止不利于行为人的类推解释,有利于行为人的类推解释是被允许的。

②类推与扩大解释的区别:对刑法用语的解释有无超出可能具有的含义范围,超出国民的预测可能性。

2.罪刑法定原则的实质侧面(规范立法机关的权力)

(1)明确的罪刑法定:

①在刑法具体规定犯罪与刑罚时,应当保证一般人可以看明白,达到国民能够依据法律规定预测某一行为法律后果的明确程度。

②刑事立法与司法都必须贯彻明确性原则,即对罪与刑的规定、司法解释、指导性案例、判决书与起诉书等都必须符合明确性的要求。

(2)合理的罪刑法定:

禁止处罚不当罚的行为。刑法具有谦抑性,刑法是规制公民行为的最后手段,因此刑法只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪,刑罚的处罚范围与处罚幅度必须具有合理性。

(3)适正的罪刑法定:

禁止不均衡、残虐的刑罚。刑罚的规定应当符合罪刑均衡原则,即重罪重刑、轻罪轻刑。禁止不人道的、残虐的刑罚。

 

考点二:刑法的解释

(一)解释的效力

1.立法解释:是由全国人大常委会所作的解释。

2.司法解释:是由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。

3.学理解释:是指学术机构或学者个人的解释。

【学霸笔记】

刑法修正案属于立法,不属于立法解释,它是刑法典本身的内容。

效力等级:立法解释>司法解释。学理解释没有法律效力。

(二)解释的技巧

1.平义解释:是指按照该用语最平白的字面含义进行解释。

2.扩大解释:是指对用语解释后的含义大于字面含义,但该含义仍处于该用语可能的含义范围内。

例如,将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息(包括裸聊)解释为传播淫秽物品。

3.缩小解释:是指对用语解释后的含义小于字面含义。

例如,将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。”(词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”)。

4.反对解释:是指根据用语的正面表述,推导出其反面含义。

例如,14周岁及以上的人要对抢劫罪负责。据此,小于14周岁的人便无须对抢劫罪负责。

5.补正解释:是指刑法条文用语表述有明显错误,只有通过修正、补正来阐明其真实含义。

6.类推解释:是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。

例如,将强奸罪中的“妇女”解释为包括男人,就属于类推解释。

【学霸笔记】

扩大解释和缩小解释都可能对行为人有利,也可能对行为人不利。

对同一个刑法条文的同一概念不可能同时既作扩大解释又作缩小解释。

类推解释不是适用原则,而是创设规定,是立法行为,而非司法活动,违反了罪刑法定原则,属于被禁止的解释方法。但不禁止有利于行为人的类推解释。

类推解释与扩大解释的区分标准:①扩大解释得出的结论,在词语可能的含义范围内;类推解释得出的结论,在词语可能的含义范围外。②扩大解释得出的结论,没有超出国民的合理预期;类推解释得出的结论,明显超出国民的合理预期。

例1,将组织男性向男性提供性服务,解释为组织卖淫,属于扩大解释。

例2,将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸,属于类推解释。

(三)解释的理由

1.文理解释:是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。

2.体系解释:是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。

例如,从文义上看,“伪造”可以包含“变造”,但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪,因此伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。

3.当然解释:是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理,在论证出罪时“举重以明轻”(重的行为都无罪,轻的行为更应无罪),在论证入罪时“举轻以明重”“轻的行为都构成犯罪,重的行为更应构成犯罪”。

例如,“犯罪时不满18周岁的未成年人不得判处死刑”,那么“审判时不满18周岁的人”更加不能判处死刑。

4.历史解释:是指根据历史的、发展的眼光从历史沿革的角度为解释的结论提供合理性。规范的保护目的就是规范保护的具体法益。

5.目的解释:是指根据刑法规范的保护目的为解释的结论提供合理性。

例如,无罪的人从羁押场所脱逃不构成脱逃罪,属于目的解释。

【学霸笔记】

当然解释追求结论的逻辑合理性,但该结论并不必然符合罪刑法定原则。

(四)解释技巧与解释理由的关系

解释技巧是结论的生产者,解释理由是结论的论证者。对同一个用语作出一个解释结论,其解释理由可以选择多个,但解释技巧只能选择一种。

【学霸笔记】

通过任何解释方法得出的结论都不必然正确,也不必然符合罪刑法定原则。

 

考点三:不真正不作为犯的成立条件

(一)行为人负有防止危害结果发生的作为义务

1.法律明文规定的作为义务。

不要求这些义务必须是刑法明文规定的义务,民商法、行政法等其他法律规定的义务也可以作为义务来源,但是要求刑法必须将不履行这些义务的行为确认为犯罪行为,即符合刑法规定的某一犯罪的构成要件,符合罪刑法定原则。

2.职务或业务要求的作为义务。

必须考虑主体职务的具体内容,从而决定其是否有作为义务。

3.先行行为引起的作为义务

先行行为引起的义务是指行为人的行为导致法益处于危险状态时,行为人负有排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。

例如,成年人带儿童游泳时,就负有保护儿童防止其溺水的义务。

4.法律行为产生的作为义务。

这里的法律行为主要包括合同行为和自愿接受行为。

①合同行为:例如,出租车司机对自己车上男乘客强奸女乘客的行为不阻止的,成立强奸罪的帮助犯。

②自愿接受行为:例如,将他人遗弃的婴儿抱回家中后,就必须尽抚养义务,如弃之不管导致死亡的,可以构成不作为犯罪。

(二)行为人具有作为能力,能够履行义务

如果没有作为能力,即使存在义务,也不构成犯罪。

例如,小王带领小红(未成年人)去郊外游玩,小红不慎掉入河中,小王不会游泳,小红被水冲走死亡。本案中,小王虽然基于先行行为(带领未成年人小红外出)负有救助义务,但他缺乏救助能力,所以不构成犯罪。

(三)行为人具有防止结果发生的可能性

如果行为人履行了作为义务,仍然无法防止结果发生的,则不构成不作为犯。

 

考点四:介入因素与相当因果关系

介入因素是指介于先前行为与最后结果之间的因素。介入因素在因果链条上的复杂性在于它不仅直接产生了结果,而且使得某些不会产生这种结果的先前行为和结果发生了某种联系。

介入因素包括三类情形:①自然事件②他人行为③被害人自身行为

(一)介入因素中断因果链条

1.结果的发生归责于介入因素。【结果的发生只有一个因:介入因素】

2.结果与前行为没有因果关系,前行为不需要对结果负责,前行为不属于犯罪既遂。

(二)介入因素不中断因果链条

1.结果的发生归责于介入因素+前行为。【结果的发生有两个因:介入因素+前行为,只是两个因作用在被害人的时间不同】

2.结果与前行为有因果关系,前行为人成立犯罪既遂。

(三)介入因素是否中断因果链条的判断标准(异常+作用大)

1.量的要求(作用大):介入因素对死亡结果的贡献率接近100%,单独介入因素就足以导致结果的发生。

对此,一些不产生实质作用的干扰因素,如塞车、红绿灯等,不会中断前行为和结果的因果链条。

2.质的要求(异常):介入因素需要独立发生+异常的(低概率事件)。

如果是前行为通常会引起的一些附随行为或者其他后果,则不异常。例如,被害人被追杀,为了躲避而跳河不异常。

另外,是否异常要结合具体案件的情境来判断,例如,坠崖很异常,但把一个重伤的人放在山崖边,被害人苏醒后因走不稳而坠崖就不异常。

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