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2020年法考民诉法考前狂背考点(13):二审程序

来源:民诉法 2020年9月13日 字号

一、二审当事人地位的确定和列明

上诉主体原告、被告、有独立请求权的第三人及被判决承担责任的无独立请求权第三人
地位确定第一步:确定原审中当事人的地位及原审判决
第二步:谁提起上诉,谁就是上诉人(【注意】不承担责任的无独三不得上诉
第三步:分析上诉人上诉请求
第四步:影响权利义务分担的,就是被上诉人,不影响的,按原审诉讼地位列明

二、上诉的撤回

程序撤回上诉撤回起诉
主体上诉人 原审原告 
消极条件一审判决确有错误,或者当事人之间恶 意串通损害国家利益、社会公共利益、 他人合法权益的,不应准许需经其他当事人同意,且不损害国家利益、 社会公共利益、他人合法权益
法律后果准许撤回上诉的,一审裁判生效 准许撤诉的,一并撤销一审裁判
效果不得再上诉不准再次起诉

在二审中,既可以撤回上诉也可以撤回起诉。撤回上诉和撤回起诉同时出现,应按 撤回起诉处理,撤销一审裁判,不准原审原告再次起诉。

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三、二审中的调解、和解

①漏人(必要共同诉讼人和有独三)可以调解,调解不成,发回重审
②漏判
③离婚案,一审判不离,二审认为要判离的1.可以调解,调解不成,发回重审;2.但是双方当 事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人 民法院可以一并裁判。
二审中④增加诉讼请求、⑤提起反诉的1.可以调解,调解不成,告知另行起诉;2.双方当 事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人 民法院可以一并裁判。
二审中达成调解协议的法院依据调解协议制作调解书,调解书送达后,原 审人民法院的判决视为撤销。
二审中达成和解协议的依和解协议制作调解书或撤诉。

【注意】发回重审只能一次,另行组成合议庭

【实战演练】

第二审人民法院对上诉案件的如下处理中,错误的有: ()

A.对在二审程序中经调解维持收养关系的,未制作调解书,仅记入笔录并经双方当事人、审判人员、书记员签字或盖章

B.经双方当事人申请,由某审判员独任审理上诉案件

C.对适用法律错误的一审判决,裁定撤销并发回重审

D.对认定基本事实不清的一审判决,查清事实后改判

参考答案:ABC
参考解析:考查二审中的调解和审理方式。根据《民事诉讼法》第172条的规定,第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,因此A项错误;根据《民事诉讼法》第169条的规定,第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理,因此B项错误;根据《民事诉讼法》第170条第1款第2、3项的规定,原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;因此C项错误、D项正确。

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