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2020年法考主观题每日一练(5月21日)

来源:主观题模拟题 2020年5月21日 字号

甲公司中标了某地块的开发权,与乙公司签订合同,由乙公司负责建筑施工,但甲公司未支付工程款项,于是甲公 司和乙公司协商又重新达成协议,将甲公司之前的欠款本金8500万元作为对乙公司的借款,乙公司同意以未完成的 工程做抵押向银行贷款2亿元,甲公司偿还借款5000万元后剩余的1.5亿元作为资本继续开发。但甲公司的公章要交由乙公司保管,甲公司对外签订合同要经过乙公司同意。甲乙两公司约定若发生争议,由a省b市仲裁委管辖。乙公司 拿到甲公司公章后,私自重新做了补充协议,并加盖了甲公司公章,并且将仲裁委改成g省c市仲裁委。后来乙公司 以甲公司的名义与丁公司签订购货合同,并加盖了甲公司公章。后甲乙公司发生争议,乙公司向g省c市提出仲裁申 请,仲裁委受理,甲公司提出管辖异议,g省c市仲裁委认为仲裁协议有效,继续审理,并作出了裁决。甲公司向法 院申请撤销仲裁裁决。后甲乙公司与丙公司的韩某签订房屋销售委托合同,经乙公司同意,加盖了甲公司公章,由 丙公司负责销售甲公司的楼房,丙公司刚换了法定代表人,但未办理变更登记,韩某是被替换的法定代表人,(甲 乙公司派律师打听了该消息,并获知实情)后丙公司销售不力,甲公司向法院起诉以此解除委托合同,一审判决丙 公司败诉。后来甲公司还是负债很多,于是和丁签订了借款合同,同时签订了房屋买卖合同,约定丁借款2亿元给甲 公司,若甲公司到期无法清偿,则房屋归丁所有。甲公司没钱给乙公司支付工程款,乙公司遂罢工,导致甲公司想 建成房屋出售后营利的计划无法实现,遂提出解除合同。后甲公司负债累累,有债权人向a省b市法院提出破产申

请,a省b市法院受理了申请。之前与甲公司有购货合同的丁公司向甲公司发货,已经发货后,收到了破产通知,遂通知卡车返回。丙公司申报破产债权,被乙公司拒绝。丙公司遂向法院提起诉讼。问题:

1.乙公司签订补充协议的行为是否属于表见代理?为什么?

2.甲公司与丙公司的合同是否无效?韩某的行为如何定性?为什么?

3.甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同?为什么?

4.若甲公司到期无法偿债,丁是否有权取得房屋的所有权?

5.甲公司与丁的房屋买卖合同能否看成物权担保?为什么?

6.甲公司是否有权解除与乙公司的合同?为什么?

7.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权?为什么?优先权的范围是什么?

8.若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的,g省c市的仲裁决议是否有效?为什么?

9.若甲公司要撤销仲裁裁决应向哪个法院提出?

10.如果一审法院判决甲公司败诉,甲公司在上诉,在上诉中甲公司能否变更诉讼请求?为什么?

11.若甲公司被受理破产后,a省b市法院能否将债权人诉讼交由其他法院管辖?

12.有仲裁协议的合同,一方破产,另一方提起财产纠纷的,应由仲裁委管辖还是法院管辖?

13.若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼,是否属于重复起诉?

参考答案及解析:

1.不构成。因为乙公司以甲公司的名义“私自”与自己签订协议,不符合表见代理的构成要件。 2.有效。表见代表。因为未办理变更登记,不得对抗善意相对人。

3.有权。因为委托合同的双方当事人均享有任意解除权。

4.无权。因为甲公司与丁的约定属于流押条款,该条款无效。

5.能。因为作为不动产抵押合同(阴合同)的隐藏行为合法有效。

6.有权。因为乙公司的行为构成根本违约,非违约方的甲公司可以解除合同。

7.有。因为乙公司是建设工程施工合同的承包人。优先权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价 款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的,法院 不予支持。

8.变更后的仲裁协议无效。

根据《仲裁法》第4条规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议, 一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。因此仲裁协议的签订和变更,都必须双方自愿才可以。本案中,乙公 司虽然保管着甲公司的公章,但是双方约定的是“甲公司对外签订合同要经过乙公司同意”,因此对于甲乙之间 的合同,乙公司无权改动,该行为无效,所以变更后的仲裁协议无效。

9.甲公司应当向g省c市仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。

根据《仲裁法》第58条规定:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级 人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无 权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五) 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的; (六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。”因此申请撤销仲裁裁决,应当向仲裁委员会所在地的中院申请,故 应当向g省c市仲裁委员会所在地的中院提出。

10.二审法院不应准许原审原告变更诉讼请求,可告知其另行起诉(当然是在可以另诉的前提下)。

根据《证据规定》第34条第3款规定:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提 出。”故变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出。(注意《民事诉讼法解释》第232条,对增加诉讼请求、提


出反诉的时间规定为法庭辩论终结前,但是对变更诉讼请求时间未作出新的规定,故证据规定对该期限的规定 仍然有效)。

11.符合法定情形,可以交其他法院管辖。(1)上级法院可以提审;(2)报请上级法院批准后,可以交下级

法院管辖;(3)可以报请上级法院指定管辖。

根据《民事诉讼法》第38条规定:“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有必要将 本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的,应当报请其上级人民法院批准。

下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理。

又根据《破产法解释(二)》第47条规定:“人民法院受理破产申请后,当事人提起的有关债务人的民事诉讼 案件,应当依据企业破产法第二十一条的规定,由受理破产申请的人民法院管辖。

受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件,可以依据民事诉讼法第三十八条的规定,由上 级人民法院提审,或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。

受理破产申请的人民法院,如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷 等案件不能行使管辖权的,可以依据民事诉讼法第三十七条的规定,由上级人民法院指定管辖。”因此,符合 法定情形的,a省b市法院可以交其他法院管辖。

12.应当去破产法院进行民事诉讼,不能申请仲裁。

根据《企业破产法》第21条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请 的人民法院提起。”

因此,破产申请受理后,所有基于债务人财产的清偿均应通过破产程序解决,而不得通过个案诉讼、仲裁或者 执行等方式获得个别清偿,故本案只能走诉讼程序。

13.不构成重复起诉,法院应予受理。

根据《民事诉讼法解释》第247条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起 诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相 同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的, 裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。”

本案中,本金和利息虽然同属于借款合同项下的债权人权利,诉讼当事人和法律关系也是同一的,但就本金和 利息提起诉讼请求不是同一个诉讼请求。同一借款合同中利息与本金是两个独立的诉讼请求,是两个可分之 诉,对利息的诉讼既可以和本金一起诉讼也可以分开诉讼,在对本金提起诉讼时如并没有明确表示放弃对利息 的权利,只要在诉讼时效之内,原告有权对利息另行提起诉讼。故不构成重复起诉。

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