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2018~2022法考客观题《试卷二》回忆版真题及答案
68、甲交通肇事后，其父协助公安机关抓获甲，下列说法正确的是？
A、甲的行为不成立自首，因为甲并没有自动投案
B、甲父协助公安机关抓获甲，可以认定为代甲自首，故甲的行为成立自首
C、甲的父亲协助公安机关抓获甲，可以认定为立功，但该立功也是为了甲，故可认定为甲成立立功
D、甲的行为虽然不能成立自首，但对于甲父协助公安机关抓获甲的行为，在对甲量刑时可以酌情从轻处罚
参考答案：A,D
参考解析：解析：犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在不明知的情况下被亲友带领侦查人员前来抓获的，由于犯罪嫌疑人并无投案的主动性和自愿性，完全是被动归案，因此，上述情形不宜认定为自动投案。但是，法律对这种"大义灭亲"的行为应予以充分肯定和积极鼓励，在量刑时一般应当考虑犯罪嫌疑人亲友的意愿，参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。故AD项正确，B项错误。
自首所要求的"自动投案"强调投案的自愿性，而本案中，甲根本没有投案意愿及想法，故不能认定为自首。此外，"立功"强调亲为性，甲父实施的行为不能认定为甲立功，C项错误。
69、关于不作为犯，下列说法正确的是？
A、甲乙共同入户抢劫丙，进入被害人丙家，甲将丙捆绑后，二人共同实施了抢劫行为。之后，乙临时起意杀了丙，甲站在一旁观看没有制止。乙的杀人行为成立故意杀人罪，甲对此构成不作为犯的故意杀人罪
B、母亲甲生一女，怕婆家嘲笑，甲让自己的亲妹妹乙把孩子遗弃至菜市场。妹妹在法律上不是扶养人，仍构成遗弃罪（不作为犯）
C、失主甲空手追赶小偷乙，乙逃至河边，为摆脱甲的追赶而跳河，欲游到对岸。乙游至河心时因体力不支，向甲呼救。甲心想：“淹死也算活该。”甲未对乙施救，乙溺亡。甲的行为构成不作为犯的故意杀人罪
D、父亲甲过失将自己的孩子摔在地上，看孩子没有哭闹，就没有送往医院。三天后孩子死亡，经查明，死亡原因是脑部受到重创导致的，但查明受伤太严重，就算当被摔当时送往医院也救不活。甲的行为不构成不作为犯的故意杀人罪
参考答案：A,B,C,D
甲乙共同抢劫既遂后，乙利用抢劫造成的被害人无法反抗的状态临时起意杀死丙，因甲乙前面的抢劫行为共同造成了被害人无法反抗的状态，因此，甲有阻止乙杀死丙的义务，甲能履行却未履行该义务，成立不作为犯的故意杀人罪。A项正确。遗弃罪是纯正的不作为犯。行为主体是有扶养义务且有扶养能力的人，不限于家庭成员。B选项中，甲的妹妹没有扶养义务，但其帮助甲实施遗弃行为，可以成立遗弃罪的共同犯罪。B项正确。
先前行为不以行为具有违法性为前提，即合法行为也可以构成现行行为。追赶小偷的行为本身并不违法，但当行为人发现自己的追赶行为给小偷制造了生命危险，则有作为义务，能够救助而故意不救助的，成立不作为的故意杀人罪。C项正确。
成立不作为犯罪要求行为人的行为与危害结果之间具有因果关系，即行为人履行作为义务可以避免危害结果的发生。D项父亲对孩子的死亡结果不是出于故意，且死亡结果不具有回避的可能性（就算被摔当时送了医院也救不活），不救助行为与被害人的死亡结果之间没有刑法上的因果关系，故不成立不作为犯的故意杀人罪。D项正确。
70、甲用乙的淘宝账号从网上买了一个手机，用甲自己的银行卡付了款，留的是自己的号码。手机卖家核实信息时，按照淘宝账号信息打电话给了乙，乙骗商家说手机是他买的，并告知商家更改收货地址，商家把手机发货给乙。下列说法正确的是？
A、若承认商家对该货物有处分权，乙欺骗商家的行为成立诈骗罪
B、如果否认商家对该货物有处分权，商家只是被乙利用的工具，乙的行为成立盗窃罪的间接正犯
C、如果持B选项的观点，乙成立盗窃罪的间接正犯，盗窃的对象是甲对商家的债权（发货权）
D、该案是一种较为特殊的“三角诈骗”，即便认为乙的行为成立诈骗罪，商家受骗了，但商家的做法并没有违反法律规定，实际财产遭受损失的人仍然是甲
参考答案：A,B,C,D
参考解析：解析：甲用乙的淘宝账号购买商品，商家按预留手机号核对信息，被骗处分财产给乙，商家的做法并没有违反法律规定，一般不承担责任，最终损失应该由甲来承担。如果承认商家对该货物有处分权，商家基于错误认识将货物处分给乙，使被害人甲遭受财产损失，乙欺骗商家的行为构成诈骗
罪，财物处分人与被害人不是同一人，属于“三角诈骗”。A、D项正确。如果否认商家对该货物有处分权，商家对财物没有处分意识与处分行为，商家由于不知情被骗，只是被乙利用的工具，乙的行为成立盗窃罪的间接正犯，盗窃的是甲对商家的债权。B、C项正确。
71、某快递公司快递员甲在分拣包裹的过程中，把不属于自己负责的传送带上的包裹，放入自己的快递车内，然后离开公司送货途中，拆开包裹，据为己有。下列说法正确的是？
A、甲没有利用职务上的便利，其行为构成盗窃罪
B、认定甲没有利用职务上的便利的理由在于，甲取走该包裹时，该包裹并不处于其经手、管理过程中
C、甲利用了职务上的便利，其行为构成职务侵占罪
D、认定甲利用了职务上的便利的理由在于，甲系该单位的员工，且其工作就是收取快递包裹
参考答案：A,B
参考解析：职务侵占罪要求公司、企业或其他单位的人员利用职务便利将单位财物非法占为己有。“利用职务便利”强调利用职务行为的管理性，而不是利用熟悉环境等方便条件。甲把不属于自己负责的传送带上的包裹，放入自己的快递车内，并没有利用管理、经手本单位财物的职务便利，而是单纯利用容易接近作案环境窃取他人占有的财物，构成盗窃罪。A、B两项正确。
72、甲销售公司的司机徐某负责把货物运送到乙公司之后，乙公司就将货款当面交付甲公司的司机带回交给甲公司的老板。后来，徐某从甲公司辞职了，甲公司遂聘请A为新的司机。但甲公司老板对新司机A不太放心，就对A说：“你把货物运到乙公司之后，就不要带货款回来了，我让乙公司直接把货款汇到咱们公司的账户来。”但甲公司的老板忘了和乙公司的老板说明这一情况。A将货物运到乙公司后，就主动和乙公司的老板说：“我们老板让我把货款带回去。”由于以前一直是这样操作的，乙公司老板信以为真，将8万元货款交给了A，A拿到这8万元之后逃跑后案发。关于A的行为，下列说法正确的是？
A、行为人的行为构成诈骗罪，其骗取的财物并不在本单位的保管之下，不成立职务侵占罪
B、行为人的行为成立诈骗罪，其并没有利用职务上的便利，不成立职务侵占罪
C、行为人的行为成立职务侵占罪，其最终是损害了单位的利益
D、行为人的行为成立职务侵占罪，其利用了职务上的便利
参考答案：C,D,
参考解析：答案：C,D
解析：关于本题中A的行为究竟是构成诈骗罪还是职务侵占罪存在不同观点。
观点一：在A就职之前，甲公司与乙公司事实上已经达成默契，甲公司司机有权从乙公司处收取本应归甲公司所有的货款，司机的行为为职务行为。司机更换之后，甲公司没有及时通知乙公司，致新司机将公司应收货款骗走。A的行为应定性为利用职务便利，骗取公司财物，成立职务侵占罪。根据此种观点，AB选项错误，CD选项正确。
观点二：行为人对其所在单位是否构成表见代理并不影响对行为人的定罪，行为人编造虚假公司业务，利用职务身份获取被害人信任，骗取被害人财物的行为，依法构成诈骗罪。区别诈骗罪与职务侵占罪的关键在于，前者侵占的是被害人基于错误认识而处分的财产，后者侵占的是行为人保管、经营的单位财产。行为人是否构成表见代理，在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务，但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的定性。即使被告人构成表见代理，单位可能承担相应的民事责任，该民事责任的承担也是民事法律规范适用的结果，并非行为人的犯罪行为直接引起，也不是行为人主观故意直接指向的后果。不能因为行为人所在单位最终在民事法律关系中承担了相应责任，进而以该最终后果为标尺认为行为人的侵占对象是单位财产。单位承担民事责任的原因主要是管理责任之必要。只要行为人主观上有非法占有他人财产的故意，客观上实施了“骗”的行为，侵占了被害人财产，而不是利用职务上的便利侵占其自己经营、保管的单位财产，就应当以诈骗罪认定。行为人是否具有代理权以及是否构成表见代理，对于行为人占有、处分被害人所交付的财物，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的行为性质属于职务侵占；如果不是，那么行为人的行为性质属于诈骗。本案中，行为人骗取的财物并不在本单位的保管之下，不属于利用职务便利侵占单位财物，不构成职务侵占罪，其行为成立诈骗罪。根据此种观点AB正确，CD 错误。
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