233网校 法律职业资格

原创每年必考的代位权和债权人撤销权,都有哪些考点?

来源:民法 2020年8月27日 字号
摘要:法考倒计时开始啦,大家是不是都开始背诵了呢?但是背诵没有重点、不知道考哪里?别担心,我们为大家准备了备考大杀器——学霸笔记,希望能帮助大家提高效率,高效复习,更省时、省力、省心!

【命题规律】

债的保全包括代位权与债权人撤销权两部分。从历年考查情况来看,考生应从以下方面重点掌握:

1.代位权与撤销权的成立。考生应当重点掌握代位权与撤销权各自的构成要件及适用情形,这是法考历来的高频考点。

2.代位权与撤销权的行使。考生应熟记代位权和撤销权行使诉讼程序的规定。

本部分每年必考,必须掌握。

【学霸笔记】

一、代位权

(一)含义

代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的债权以及与该债权有关的从权利并对债权人的债权造成损害,债权人为保全自己的债权,可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对第三人的债权的权利。

代位权具有以下特征:

1.债权人行使代位权时,是以自己的名义(而非债务人的名义)直接起诉次债务人等相对人,故不同于代理权。

2.债权人行使代位权,所针对的是债务人怠于行使债权的消极行为,而非债务人不当减少自身财产的积极行为,故不同于撤销权。

3.债权人行使代位权的方式只有一种,即向法院提起诉讼,故又称为代位之诉。

(二)构成要件

1.债权人对债务人的债权已经到期。

原则:债权人对债务人的债权已经到期。例外:即使债权人对债务人的债权尚未到期,若债权人确有“保存”债务人对第三人债权的必要,可行使代位权(《民法典》第536条)。

2.债务人对相对人的债权已经到期。

此处的相对人既包括债务人的债务人即次债务人,也包括其担保人等从债务人。

3.债务人对相对人的债权或与债权有关的从权利不具有人身性。

人身性债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人身伤害赔偿请求权等权利。

4.债务人存在怠于行使到期债权的事实。

此处的“怠于行使”,专指债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。

5.债务人怠于行使债权已经影响到(而不是现实危害到)债权人的债权。也即债务人没有其余的财产可供清偿债务。

(三)代位权的行使

行使方式:诉讼

1.原告:债权人

2.被告:相对人

3.第三人:债务人。原告未列的,法院可以追加为第三人

行使范围

债权人请求的数额以到期债权为限,且不得超过债务人的债务

被告可主张的抗辩

1.援用债务人对债权人的抗辩权(原债的抗辩)

2.援用相对人对债务人的抗辩权(次债的抗辩)

3.援用民事诉讼中被告对于原告的程序抗辩权(包括主管、管辖)

原告胜诉的,必要费用由债务人承担。

二、债权人撤销权

(一)定义

债权人撤销权,是指债权人对债务人所为的危害债权的行为,可以申请法院予以撤销的权利。

与代位权不同,撤销权所针对的是债务人积极的、不合理减少自身财产的行为。

(二)构成要件

1.债权人对债务人的债权已经到期。

2.客观上,债务人通过以下积极行为来恶意减少自己的责任财产:

(1)放弃债权(包括到期与未到期)的;

(2)放弃债权担保的;

(3)恶意延长到期债权的履行期;

(4)无偿转让财产的;

(5)以明显不合理低价转让财产且债务人的相对人恶意的;

(6)以明显不合理高价受让低值财产且债务人的相对人恶意的;

(7)为他人的债务提供担保,且被担保债权人恶意的。

以上行为中,(1)~(4)项中的行为无需相对人恶意,而(5)~(7)项中的行为需相对人恶意。

3.主观上,债务人具有诈害债权人债权之恶意。

(三)债权人撤销权的行使

行使方式:诉讼

1.原告:债权人

2.被告:债务人

3.第三人:相对人(受益人)。原告未列的,法院可以追加其为第三人

行使范围

以债权人对债务人的债权数额为限

被告可主张的抗辩

受双重除斥期间限制:1.自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年;2.自债务人的行为发生之日起5年

原告胜诉的,必要费用由债务人承担。

【典型真题】

1、甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月,其资产已不足偿债。乙公司在追债过程中发现,甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿,同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的?(多选题)

A.乙公司可以对丙公司行使代位权

B.若乙公司对丙公司提起代位权诉讼,法院应当追加甲公司为第三人

C.乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效

D.乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同

参考答案:BCD

参考解析:

《民法典》第535条第1款规定:“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。”《担保法解释》第42条第2款规定:“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”本题中,甲公司作为保证人已经向某银行承担了责任,对债务人丙公司具有追偿权,但其怠于行使该债权,从而影响乙公司对甲公司的到期债权,乙符合代位权行使要件,且根据《民法典》第188条第1款,“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。”甲对丙诉讼时效没有经过。乙公司可以对丙公司行使代位权,故A项正确。 

《合同法解释(一)》第16条第1款规定:“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。”因此是“可以”而非“应当”,故B项错误。

《民法典》第146条第1款规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”第153条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第154条规定:“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。”本题中,甲公司无偿转让股权给丙公司的行为发生在甲公司欠乙公司的债务之前,谈不上恶意串通损害他人合法利益,也不存在上述其他情形,所以不应认定合同无效,故C项错误。 

《民法典》第538条规定:“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”由于债务人甲公司无偿转让股权时尚未对乙公司负债(题目强调的是:同时,即甲在一年半之前已经赠与、转移股权,而乙公司的债权只是在10个月之前,在债权有之前已经赠与完毕,所以没有侵害到乙的债权),所以乙公司不享有上述撤销权,故D项错误。 

综上所述,本题的答案为BCD。

2、甲企业借给乙企业20万元,期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期,乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定,若因合同履行发生争议,由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的?(多选题)

A.甲对乙的20万元债权不合法,故甲不能行使债权人代位权

B.乙曾向丙发出债务催收通知书,故甲不能行使债权人代位权

C.甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼

D.乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼

参考答案:ABC

参考解析:

《民间借贷规定》第11条规定:“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条(现为《民法典》143条、第144条、第146条、第153条、第154条)、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。”本题中,若是为生产、经营需要订立的借贷合同,甲对乙享有合法的债权,在符合条件的情况下可以行使债权人代位权。若不是为生产、经营需要订立,甲乙间的借贷合同无效,甲对乙的借款合同债权非法,但借款已经支付,甲可主张不当得利返还,故甲仍对乙享有合法的不当得利返还请求权,符合条件的仍可行使代位权。故A项错误,当选。 

《合同法解释(一)》第13条第1款规定:“合同法第73条(现《民法典》第535条)规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的‘,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”本题中,乙仅向丙发出债务催收通知书,但未以诉讼方式或仲裁方式向丙主张债权,仍为怠于行使到期债权。故B项错误,当选。

《合同法解释(一)》第16条第1款规定:“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。”故甲应当以丙为被告,乙为第三人提起代位权诉讼。故C项错误,当选。 D项:仲裁条款属于合同条款,具有相对性,只能排除乙丙的起诉行为,不具有排除甲提起代位诉讼的效力。故D项正确。 

综上所述,本题为选非题,正确答案为ABC。

相关推荐:233法考9元学习包强势来袭!25节名师课程+精品复习资料+金牌班主任全程督学=法考一站式通关方案~戳此踏上法考之旅,我们为梦想走过的每一步,都算数>>>

新闻相关推荐.png

温馨提示:因考试政策、内容不断变化与调整,233网校网站提供的以上信息仅供参考,如有异议,请考生以权威部门公布的内容为准!

您可能感兴趣的文章