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原创纯干货!杨帆老师理论法重点精选,考前必看

来源:理论法 2020年9月27日 字号
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一、法概念的争议

1、法概念争议的核心

法律和道德之间是否存在概念上(非内容上)的必然(非偶然)联系。

2、法律实证主义(恶法亦法 实然法)

不承认存在概念上必然联系的

(1)定义要素:权威性制定和社会实效,

(2)权威性制定为主,社会实效为辅:分析法学。

社会实效为主,权威性制定为辅:法社会学和法律现实主义。

3、非实证主义(恶法非法 应然法)

承认存在概念上必然联系的

古典自然法学:以内容的正确性为定义要素。

4、第三条道路

以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素

二、法的特征

1、法是调整人的行为的社会规范

三种规范:

(1)自然规律:自然事物之间关系

(2)技术规范:人与自然之间关系

(3)社会规范:人与人之间关系

(4)法律属于社会规范,此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等

法律只针对行动,不针对思想。

法律只调整人的涉他(关系)行动,只具有个人意义的行动(自我指向的行动)法律不调整。

注意:正是由于法律在调整范围上要窄于其他社会规范,所以与其他任何社会规范相比,法律的调整范围都要小,法律的要求都要低。

2、法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

国家形成法律有两种基本方式:制定和认可

两种认可:

(1)明示认可:立法认可习惯的效力,具有普遍约束力

(2)默示认可:司法认可习惯的效力,不具有普遍约束力

3、法是具有普遍性的社会规范

(1)在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力和约束力。

(2)近代以来,法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性,要求法律面前人人平等。

(3)近代以来,法律虽然与一定的国家紧密联系,具有民族性、地域性,但法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。

4、法是以权利与义务为内容的社会规范

(1)自然规范和技术规范不以权利和义务为内容

(2)法律之外的社会规范通常只以义务为内容

(3)法律并非同等的看待权利与义务,有时权利本位,有时义务本位

5、法律是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范

(1)任何社会规范都有强制力。

(2)法律是具有国家强制力的社会规范,也可称之为特殊强制力。

(3)相比其他社会规范,法律具有最强的强制力。

6、法是可诉的规范体系,具有可诉性

(1)可争讼性:当事人依据法律起诉或应诉的依据。

(2)可裁判性:法官依据法律作为裁判的依据。

三、法的作用

指引作用

法律通过确立行为标准为人们的行动提供方向

(1)针对本人

(2)针对未发生的行为

评价作用

法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用

(1)针对他人

(2)针对已发生的行为

(3)判断结果为合法/违法

教育作用

法律通过树立正面或反面典型,来影响人们遵守法律

(1)示警和示范作用

(2)针对不特定的一般人

(3)针对已发生的行为

预测作用

凭借法律的存在,可以预估人们之间会如何行为

(1)相互性:处于法律关系当中的主体相互对对方进行预测

(2)针对未发生的行为

强制作用

法律可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律

(1)针对违法犯罪分子

(2)针对已发生的违法犯罪行为

四、法律作用的局限性

1.法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会;

2.法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;

3.法律调整社会关系的范围和深度是有限的:法的调整范围最小,要求最低

4.法律自身条件的制约:

(1)存在立法空白和立法漏洞

(2)法律的滞后性:法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾

(3)法律的僵化性:法律的抽象性和待决案件的具体性之间的矛盾

(4)法律的模糊性:语言表达力上的局限

五、法律规则

1、授权性规则和义务性规则(按照行为模式所划分)

(1)授权性规则:以权利为内容的法律规则。

(2)义务性规则:以义务为内容的法律规则,包括命令性规则和禁止性规则。

2、确定性规则、委任性规则和准用性规则:按照规则内容的完整性或确定性程度不同所划分)

(1)确定性规则:是指内容本已明确规定,无需再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

(2)委任性规则:是指内容尚未确定,而只是规定某种概括性指示,由相应国家通过相应途径或程序加以规定的法律规则。

(3)准用性规则:是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

3、强行性规则和任意性规则(按照是否允许人们根据自己的意志适用所划分)

(1)强行性规则:是指内容具有强制性质,不允许人们随意更改的法律规则。

(2)任意性规则:是指规定在一定范围内,允许人们自由选择或协商的法律规则。

六、法律原则

1.法律原则与法律规则的区别

(1)在内容上:

法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比,法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一般概括性的要求或标准(即使是有关权利和义务的规定,也是不具体的),但并不直接告诉应当如何去实现或满足这些要求或标准,故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。

(2)在适用范围上:

法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广。

(3)在适用方式上:

法律规则是以“全有或全无的方式”或涵摄的方式应用于个案当中的:如果一条规则所规定的条件被该案件事实所满足,那么,这条规则所规定的法律后果就被确定地适用该案件,也就是说,必须接受该规则所提供的解决办法;如果该规则规定的条件没有被满足或者由于与另一个规则相冲突而被排除,那么,该规则对该案件就是无效的,也就是说,该规则对裁决不起任何作用。法律原则的适用则不同,它不是以“全有或全无的方式”或是以衡量的方式应用于个案当中的,因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

2.法律原则的适用条件

(1)穷尽规则,才能适用法律原则。

(2)除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

(3)没有更强理由,不得适用法律原则。

七、法律漏洞

1.法律漏洞的分类

(1)全部漏洞与部分漏洞

(2)明显漏洞与隐藏漏洞

(3)自始漏洞与嗣后漏洞

2.法律漏洞的填补方法

(1)目的论扩张:词不达意,当说不说

①适用情形:

法律文义明显小于规范目的“潜在包含”情形,此时应当扩张规则适用范围,将本该包含的情形包含进来。

②要求:

A. 确定规范目的;

B. 证明所欲包含之情形为规范目的之必须。

(2)目的论限缩:言过其实,不当说却说了

法律规定的范围明显大于规范目的的“过度包含”情形,此时应当依照规范目的创设例外,将本不该包含的情形排除于外。

八、法律与道德

1.法与道德的联系

(1)在发生学上,都由原始习惯脱胎而来,且在发生发展中有相互演化。

(2)在形式归属上,都属于社会规范。

(3)在内容上,都蕴含和体现一定的社会价值,精神和和内容相互重叠渗透。

(4)在功能上,都是社会调控手段,以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。

(5)在发展水平上,都是文明进步的标尺,且在发展水平上互为标志和说明。

2.法与道德的区别

(1)生成方式上的建构性和非建构性。

(2)行为标准上的确定性和模糊性。

(3)存在形态上的一元性和多元性。

(4)调整机制的外在侧重和内在关注。

(5)运作机制上的程序性与非程序性。

(6)强制方式上的外在强制和内在约束。

(7)解决方式上的可诉性与不可诉性。

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