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2019年法考民诉法真题及答案解析(考生回忆版)1-10

来源:卷二真题 2020年10月15日 字号

1.郑某起诉林某,审理过程中林某提起反诉,后郑某撤回起诉,法院以原告撤回起诉为由裁定驳回林某的反诉。林某对该裁定不服,提起上诉,二审法院应当如何处理?

A.组织当事人调解,调解不成的,告知另行起诉

B.裁定驳回上诉,维持原裁定

C.撤销驳回反诉的裁定,同时发回重审

D.撤销原裁定,同时指定原审法院审理

参考答案:D
参考解析:《民诉解释》第三百三十二条规定,“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的,应当在撤销原裁定的同时,指令第一审人民法院立案受理;查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的,应当在撤销原裁定的同时,指令第一审人民法院审理”。本题中,被告林某提起反诉,基于反诉的独立性,在原告郑某撤回起诉时,反诉应继续审理,在反诉中,林某为原告,郑某为被告。法院以原告撤回起诉为由裁定驳回林某的反诉,等同于裁定驳回林某的起诉,对此,林某可以提起上诉。根据上述规定,一审法院作出的驳回起诉裁定有误的,二审法院应当在撤销原裁定的同时,指令第一审法院审理。A、B、C三项错误,不当选。D项正确,当选。故本题选D。

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2.甲省M市A区的李某在位于乙省N市B区的张某电商平台上购买了货物,购物条款约定发生争议由乙省N市B区法院管辖。发生纠纷后,李某向甲省M市A区法院起诉,张某以有管辖协议为由提出管辖异议,李某认为,因乙省N市已成立互联网法院,管辖协议无效。M市A区法院认为管辖异议成立,将案件移送至N市B区法院,问N市B区法院如何处理?

A.报N市中院指定管辖

B.逐级报最高院指定管辖

C.退回M市A区法院

D.将案件移送N市互联网法院

参考答案:A
参考解析:移送管辖最多移送一次。受移送管辖法院认为自己对移送案件也没有管辖权的,不得再次对案件进行移送,也不得将案件退回原移送法院,只能报请自己的上级法院指定管辖。本题中,受移送的N市B区法院如果认为自己无管辖权,则应当将案件报请其上级法院即N市中院指定管辖。A项正确,当选。B、C、D三项错误,不当选。故本题选A。

3.A想在乙区买一个店铺,和甲县的B签居间合同,和乙区的C签店铺买卖合同。C不肯交房并办理过户。A将B、C起诉到甲县法院要求交付店铺、办理过户,甲县法院判决C交付并办理过户,以B不是适格被告为由判决驳回A对B的诉讼请求。C不服上诉,认为既然B不是适格被告,那么B的住所地甲县法院就没有管辖权,故而在二审中提出管辖权异议。二审法院应当如何处理?

A.二审法院应移送管辖

B.二审法院应指定管辖

C.二审法院对管辖权异议不予审查

D.二审法院应当撤销原判,发回重审

参考答案:C
参考解析:当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间内提出,即在被告收到起诉状副本之日起15日内提出。本题中,C若认为甲县法院无管辖权,则应当在一审答辩期间内提出,其提交答辩状期间内没有提出管辖权异议,并且应诉答辩的,视为受诉法院取得管辖权。C在二审中不能再提出管辖权异议,所以二审法院对被告C提出的管辖权异议不予审查。A、B、D三项错误,不当选。C项正确,当选。故本题选C。

4.住所位于东岭县的利民公司依约将长山县的仓库租借给住所位于峻南县的青松公司使用,每年租金30万元。双方还约定,因该租赁合同发生的纠纷均应由合同签订地顺富县法院管辖。利民公司因经营不善申请破产,法院受理破产申请后,管理人为追索青松公司拖欠的租金向法院起诉。本案应当由哪一法院管辖?

A.东岭县法院

B.长山县法院

C.峻南县法院

D.顺富县法院

参考答案:A
参考解析:《破产法》第三条规定,“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”。本题中,利民公司进入破产程序,案件由其所在地的东岭县法院管辖。那么企业进入破产程序后,与其相关的案件由哪些法院管辖呢?根据《破产法解释(二)》第四十七条第一款规定,“人民法院受理破产申请后,当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件,应当依据企业破产法第二十一条的规定,由受理破产申请的人民法院管辖”。《破产法》第二十一条规定,“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起”。本题中,法院已经受理破产申请,涉及债务人的诉讼应当向受理破产申请的法院,即东岭县法院提起。A项正确,当选。B、C、D三项错误,不当选。故本题选A。

5.张老头有一套房屋,张老头死后,因遗产继承纠纷,张甲将张乙诉至法院。诉讼中,邻县张老头的女儿张丙向法院主张继承遗产,下列表述正确的是:

A.张甲是原告,张乙是被告

B.张甲、张丙是原告,张乙是被告

C.张丙是原告,张甲、张乙是被告

D.张甲是原告,张乙是被告,张丙是有独立请求权第三人

参考答案:B
参考解析:《民诉解释》第七十条规定,“在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应将其列为共同原告”。本题中,张老头的继承人包括张甲、张乙和张丙,无人放弃继承,所以张甲起诉张乙时,法院应当追加共同继承人张丙为共同原告。A、C、D三项错误,不当选。B项正确,当选。故本题选B。【注意】如果张丙主张房屋应当全部归其所有,则张丙为有独立请求权第三人。

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6.夏某在回宿舍的楼道里,不小心被季某堆放在楼梯过道的衣柜绊倒受伤,夏某向法院起诉季某,要求损害赔偿。诉讼中,对本案被告季某是否存在过错产生争议,关于该争议事实的证明责任分配,下列表述正确的是:

A.法院承担证明责任

B.过错不是本案的证明对象

C.由季某证明自己没有过错

D.由夏某证明季某有过错

参考答案:C
参考解析:对案件中的同一事实,只有一方当事人负有证明责任。同时,法院不是证明责任承担的主体。A项错误,不当选。 《侵权责任法》第八十八条规定,“堆放物倒塌造成他人损害,堆放人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”。由此可知,对物件致害的侵权责任采取的是过错推定责任。本题属于堆放物倒塌致人损害的侵权诉讼,即被告是否有过错应由被告自己承担证明责任。本题中,原告夏某应证明存在侵权行为、损害结果以及两者间有因果关系,被告季某证明自己无过错以及其他免责事由。B、D两项错误,不当选。C项正确,当选。故本题选C。

7.巨星公司开发的软件屡遭盗版,遂派公司人员假扮消费者与盗版商磋商,请公证处人员手机秘密拍摄磋商全过程,公证处制作公证书,巨星公司据此向法院起诉索赔。关于公证书的说法正确的是:

A.假扮消费者有违公平原则,有损经济秩序,该公证书应当排除

B.公证处只应当公证合法法律行为,该公证书有瑕疵,应当排除

C.该公证书是原始证据

D.该公证书是书证

参考答案:D
参考解析:在民事诉讼中,证据应当按法定的要求取得,以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获得的证据,不能作为认定案件事实的依据,应当排除的证据仅仅是通过上述手段获得的证据。本题中,假扮消费者并不涉及严重侵害他人的合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的情形,所以该公证书不能作为非法证据排除的对象。A项错误,不当选。瑕疵证据只是证明力相对较低,但仍应作为证据使用,并非直接排除。B项错误,不当选。按照证据的来源,证据可以分为原始证据与传来证据。原始证据是指直接来源于案件客观事实的证据。传来证据是指间接来源于案件事实的证据。公证书是对手机拍摄的过程进行公证,并非直接来源于案件事实,所以该公证书是传来证据,而非原始证据。C项错误,不当选。公证书通过其记载的内容和表达的思想证明案件事实,属于书证。D项正确,当选。故本题选D。

8.李某起诉吉通公司,履行合同义务,A市B区法院判决驳回。李某上诉,在上诉状提交后的第三天,李某车祸身亡。下列说法正确的是:

A.A市中级法院应裁定诉讼终结

B.B区法院应裁定诉讼终结

C.B区法院应裁定诉讼中止,通知李某继承人参与诉讼

D.A市中级法院应裁定诉讼中止,通知李某继承人参与诉讼

参考答案:D
参考解析:首先确定本案为普通合同纠纷,不属于身份关系的案件,所以当事人死亡并不会直接导致诉讼终结。A、B两项错误,不当选。 根据规定,一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的,法院应裁定诉讼中止。问题在于本案应当由一审法院还是由二审法院作出诉讼中止的裁定。本案中,当事人已经提出上诉,案件已经进入二审程序,应当由二审法院作出诉讼中止的裁定。C项错误,不当选,D项正确,当选。故本题选D。

 9.某市环保协会提起诉讼,起诉某厂因生产工作极大影响了周边居民的生活生产活动,对环境造成破坏。甲因该厂的污染行为受到损害,也想参与本案的诉讼。关于法院的做法,下列选项正确的是:

A.将甲列为有独立请求权的第三人

B.将甲列为无独立请求权的第三人

C.通知甲另行起诉

D.将甲列为共同原告

参考答案:C
参考解析:《民诉解释》第二百八十八条规定,“人民法院受理公益诉讼案件,不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼”。公益诉讼与私益诉讼是两个不同的诉,私益诉讼的原告不能在公益诉讼中作为原告,法院受理公益诉讼后,侵权案件的受害人只能另行提起私益诉讼。本题中,法院应当告知甲另行起诉。A、B、D三项错误,不当选。C项正确,当选。故本题选C。

10.甲对乙有20万元债权到期,乙对丙有20万元债权。甲对丙提起代位权诉讼,法院依法将乙列为第三人。诉讼中甲、丙达成调解协议,约定丙将一条价值20万元的手链交付给甲,用于清偿该笔债务,法院依法制作调解书送达当事人。丁主张手链是自己的,欲提出第三人撤销之诉。下列关于本案当事人的表述正确的是:

A.甲、乙、丙为被告

B.甲、丙为被告,乙是第三人

C.甲、乙是被告,丙为第三人

D.甲为被告,乙和丙是第三人

参考答案:B
参考解析:《民诉解释》第二百九十八条规定,“第三人提起撤销之诉,人民法院应当将该第三人列为原告,生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告,但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人”。本题中,丁提出第三人撤销之诉,所以丁为原告。原审中甲是原告,丙是被告,乙是无独立请求权的第三人,所以在第三人撤销之诉中,应当以原审原告甲和原审被告丙为被告,而原审无独立请求权的第三人乙在第三人撤销之诉中的诉讼地位应当视其在生效裁判文书中是否承担义务而定。原生效调解书约定的内容是“丙将一条价值20万元的手链交付给甲”,显然,无独立请求权的第三人乙不承担责任,所以在第三人撤销之诉中乙应当作为第三人,不能作为被告。A、C、D三项错误,不当选。B项正确,当选。故本题选B。

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