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2019年法考民诉法真题及答案解析(考生回忆版)11-20

来源:卷二真题 2020年10月15日 字号

11.乙故意伤害一案,甲向法院起诉,法院判决甲胜诉,乙支付甲费用。乙不服上诉,二审期间,甲、乙达成和解协议,甲向二审法院申请撤回起诉,二审法院经审查发现和解协议内容与原判决认定的事实不一致。请问二审法院应当如何处理?

A.准许撤回起诉,一审判决生效

B.不准许撤回起诉,二审法院根据审理结果作出判决

C.不准许撤回起诉,二审法院应当撤销原判,发回重审

D.准许撤回起诉,一并裁定撤销原判

参考答案:D
参考解析:《民诉解释》第三百三十八条规定,“在第二审程序中,原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的,人民法院不予受理”。本题中,甲因和乙在二审中达成和解协议而向法院申请撤回起诉,且题干给的条件并未说明当事人之间的协议损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,所以法院可以准许撤诉,准许的同时应当裁定撤销一审裁判。A、B、C三项错误,不当选。D项正确,当选。故本题选D。

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12.甲公司起诉乙公司要求支付货款50万元并支付违约金10万元,某区人民法院一审判决支持甲公司的全部诉讼请求。判决生效后,甲公司申请法院强制执行该判决,乙公司向该市中级人民法院申请再审。中院认为理由成立,裁定本案再审。在再审审理过程中,甲、乙公司达成调解协议,约定乙公司在一个月内向甲公司支付货款50万元,甲公司放弃违约金的请求。该市中级人民法院依当事人的调解协议制作了调解书。后乙公司拒不履行该调解书,甲公司应当通过何种途径救济权利?

A.申请恢复对原判决书的执行

B.申请执行调解书

C.法院裁定对原判决书的执行

D.就调解协议起诉

参考答案:B
参考解析:再审过程中,法院可以组织当事人调解(一审、二审、再审均属于诉讼程序,法院可以组织调解)。在再审中达成调解协议的,法院制作调解书,调解书经当事人签收后生效,原判决、裁定视为撤销,此时原生效判决书已经不存在,也就不存在恢复对其执行的问题。A、C两项错误,不当选调解书经当事人签收后,生效法律文书即为再审法院制作的调解书。若乙公司拒不履行调解书,当事人应当申请执行该调解书,B项正确,当选。D项错误,不当选。故本题选B。

13.张某诉李某,要求李某返还借款。一审法院判决李某败诉,当事人均未上诉。判决生效后李某向法院申请再审。法院决定再审,在再审过程中,发现张某和李某已经达成了和解协议,并且已经支付完毕。下列做法正确的是:

A.继续再审

B.驳回再审请求

C.判决执行一审判决

D.裁定终结再审程序

参考答案:D
参考解析:根据《民诉解释》第四百零二条第三项规定,在审查再审申请期间,当事人达成和解协议并履行完毕的,法院应当裁定终结审查,但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。根据《民诉解释》第四百零六条第四项规定,在再审审理期间发现上述情形的,法院可以裁定终结再审程序。本题中,张某与李某达成和解协议并已经履行完毕,代表双方当事人已经通过自己的合意解决了纠纷,无再审的必要,所以法院应当裁定终结再审程序。A、B、C三项错误,不当选。D项正确,当选。故本题选D。

14.林某与刘某因为交通损害赔偿纠纷,经某人民调解委员会调解达成协议后,申请法院确认调解协议效力,某区法院审查认为符合规定,裁定确认调解协议效力,林某与刘某当即履行完毕。后林某认为该调解协议中约定的残疾赔偿金数额远远小于自己遭受的损失,林某可以何种方式救济?

A.向上一级法院申请复议

B.向该区法院或者上一级法院申请再审

C.向上一级法院提出上诉

D.向该区法院提出异议

参考答案:D
参考解析:根据《民诉解释》第三百七十四条规定,“适用特别程序作出的判决、裁定,当事人、利害关系人认为有错误的,可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查,异议成立或者部分成立的,作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定;异议不成立的,裁定驳回。对人民法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定,当事人有异议的,应当自收到裁定之日起十五日内提出;利害关系人有异议的,自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出”。本题中,当事人对法院确认调解协议效力的裁定有异议,可以向作出该裁定的某区法院提出,法院适用特别程序审查作出新的判决、裁定,当事人不能上诉、不能申请再审,也不存在复议的问题。A、B、C三项错误,不当选。D项正确,当选。故本题选D。

15.顾某被法院判决偿还曹某借款320万元,曹某发现顾某有一处房产,于是向法院申请强制执行,在法院的执行过程中顾某之父提出执行异议,主张房屋归自己所有。法院审查后认为异议成立,下列说法正确的是:

A.法院应该继续执行

B.法院应该裁定中止执行

C.曹某可以向法院申请再审

D.顾某的父亲可以直接向法院提起异议之诉

参考答案:B
参考解析:《民事诉讼法》第二百二十七条规定,“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。本题中,顾某的父亲对执行标的主张权利,提出案外人对执行标的的异议,法院认为异议成立的,应当裁定中止执行,并非继续执行。A项错误,不当选。B项正确,当选。本题中,法院判决顾某偿还借款320万元,执行的是顾某的房屋,所以法院的生效判决并未涉及作为执行标的的房屋的归属,属于与原生效裁判无关的情形,法院作出中止裁定后曹某不能申请再审,应当通过执行异议之诉的方式解决房屋所有权的归属争议。C项错误,不当选。根据《民诉解释》规定,案外人的执行异议申请被人民法院裁定驳回的,由案外人提起执行异议之诉;依案外人执行异议申请,人民法院裁定中止执行时,由申请执行人提起执行异议之诉。本题中,案外人的执行异议申请理由成立,法院裁定中止执行,应当由申请执行人曹某申请执行异议之诉,并非由顾某的父亲提起执行异议之诉。D项错误,不当选。 故本题选B。

15.甲向法院起诉乙,提交了一张银行转账的凭证,证明自己借给乙50万元。在诉讼中,乙主张甲借款给自己是为了偿还自己以前借款给甲的事实,下列说法正确的是:

A.甲提交的银行转账凭证属于直接证据

B.甲提交的银行转账凭证属于间接证据

C.乙对甲曾经向自己借款的事实承担举证责任

D.甲应对借款给乙的事实承担证明责任

参考答案:BCD
参考解析:关于直接证据和间接证据的区分,其要点在于内容的完整性。在内容上能够完整证明待证事实的是直接证据,在内容上只能证明待证事实的一个部分、一个片段的证据是间接证据。甲向法院提供了银行的转账凭证,该证据所欲证明的待证事实是甲借给乙50万元,但该转账凭证只能证明甲向乙转款50万元,并不能证明此转款的性质为借款,所以甲提交的银行转账凭证应为间接证据。A项错误,不当选。B项正确,当选。关于举证责任,根据“谁主张,谁举证”的原则,甲主张借款给乙,乙主张曾借款给甲,甲、乙分别主张了不同的事实,应各自承担证明责任。C、D两项正确,当选。故本题选BCD。

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16.位于A省B县的甲公司和A省C县的乙公司订立水果买卖合同,甲公司付款后,乙公司迟迟不发货。甲担心乙的发货能力,于是向水果仓库所在地D县法院申请保全,法院采取相应保全措施后,甲向C县法院提起诉讼。下列选项正确的是:

A.甲公司应当提供担保

B.D县法院应当查封这批水果

C.C县法院受理案件后,D县法院应当将保全的财产一并移送C县法院

D.C县法院受理案件后应当将案件移送D县法院

参考答案:AC
参考解析:《民诉解释》第一百五十二条第二款规定,“利害关系人申请诉前保全的,应当提供担保。申请诉前财产保全的,应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的,人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的,担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定”。本题中,甲在起诉前向法院申请保全,应当提供担保。A项正确,当选。 《民诉解释》第一百五十三条规定,“人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款”。本题中,被保全的财产是水果,属于上述规定中不宜长期保存的物品,法院可以通过责令当事人及时处理或者由法院变卖被保全的水果这两种方式保存价款,而非应当查封这批水果。B项错误,不当选。《民诉解释》第一百六十条规定,“当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的,采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定”。本题为买卖合同纠纷,应当由合同履行地或者被告住所地法院管辖,C县法院为被告乙公司所在地法院,有管辖权。D县法院为采取保全措施的法院,采取诉前保全措施的D县法院应当将保全手续移送受理案件的C县法院。C项正确,当选。D项错误,不当选。故本题选AC。

17.施某从事个体运输业务,在行车过程中,因闯红灯将正常过马路的肖某撞伤住院治疗。在肖某住院期间,因施某拒不垫付医疗费,肖某起诉施某。关于肖某可向法院申请采取的措施,下列哪些说法是正确的?

A.申请对施某采取强制措施

B.申请公开审理

C.申请先予执行

D.申请财产保全

参考答案:CD
参考解析:在民事诉讼中,强制措施仅仅适用于妨碍诉讼和执行的行为。本题中,施某并未实施妨碍诉讼、执行的行为,法院不能对其采取强制措施。A项错误,不当选。 《民事诉讼法》第一百三十四条规定,“人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理”。本题不存在法定不公开审理以及依申请不公开审理的情形,应当依法公开审理,不存在申请公开审理的问题。B项错误,不当选。《民事诉讼法》第一百零六条规定,“人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(二)追索劳动报酬的;(三)因情况紧急需要先予执行的”。本题属于追索医疗费的案件,权利人肖某可以申请法院先予执行。C项正确,当选。《民事诉讼法》第一百条规定,“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行”。本题中,肖某可以申请法院对施某进行财产保全。D项正确,当选。故本题选CD。

18.朱某起诉刘某离婚,在诉讼中二人达成调解协议,法院据此制作调解书,法院通知朱某和刘某到法院领取调解书,朱某到法院领取并签收了调解书,刘某一直未领取调解书。后朱某反悔,不愿意离婚,下列说法正确的是:

A.朱某可以反悔,法院依调解协议制作判决书

B.朱某可以反悔,法院应当根据案件审理情况制作判决书

C.朱某不能反悔,因为其已经签收调解书

D.朱某可以向法院申请撤回起诉

参考答案:CD
参考解析:《民事诉讼法》第九十九条规定,“调解未达成调解协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决”。由此可知,当事人在签收调解书之前可以通过拒绝签收调解书等方式反悔,表达对调解协议以及调解书内容的不认可,但本题中的朱某已经签收调解书,应当受其签收调解书这一行为的约束,不能反悔。A、B两项错误,不当选。C项正确,当选。 关于调解书的生效问题,调解书经双方当事人签收后生效。本题中,刘某一直没有领取、签收调解书,调解书尚未生效,本案尚在诉讼中,所以原告朱某可以申请撤诉。D项正确,当选。故本题选CD。

19.甲公司欠乙公司货款,乙公司起诉,法院判决甲公司偿还乙公司货款300万元。乙公司发现甲公司对丙公司有200万元债权,且怠于行使,于是起诉丙公司。下列说法正确的是:

A.乙公司的行为构成重复起诉

B.乙公司不构成重复起诉

C.乙公司可以提起代位权诉讼

D.法院应不予受理,受理了的,应当裁定驳回起诉

参考答案:BC
参考解析:《民诉解释》第二百四十七条规定,“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外”。本题中,前诉乙公司基于买卖合同关系起诉甲公司偿还货款,裁判生效后,乙公司基于代位权法律关系起诉丙公司要求丙公司代位清偿200万元。显然,后诉与前诉的当事人不相同、诉讼标的不相同、诉讼请求不相同,亦不存在后诉诉讼请求否定前诉裁判结果的情形,所以乙公司起诉丙公司不构成重复起诉,法院应当依法受理。A、D两项错误,不当选。B、C两项正确,当选。故本题选BC。

20.甲和乙因为人身损害赔偿纠纷起诉到法院,一审法院作出判决。甲对赔偿标准有异议,提起上诉。原审法院也发现赔偿金及利息的适用标准有错误,原审法院将案件移交上级法院。甲没有按期缴纳上诉费,法院应该如何处理?

A.二审法院撤销原判,发回原审

B.一审法院启动审判监督程序

C.继续审理

D.二审法院按撤回上诉处理

参考答案:BD
参考解析:《民诉解释》第三百二十条规定,“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时,当事人口头表示上诉的,人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的,视为未提起上诉。虽递交上诉状,但未在指定的期限内交纳上诉费的,按自动撤回上诉处理”。甲提起上诉,但未缴纳上诉费,二审法院应当按照甲撤回上诉处理。D项正确,当选。二审法院按撤回上诉处理后,法院并未进行二审审理,所以不存在由二审法院撤销原判,发回原审的处理。A、C两项错误,不当选。撤回上诉的同时,原一审裁判生效。本题中,原审法院发现赔偿金及利息的适用标准有误,此为实质错误,并非计算错误,所以法院可以启动审判监督程序纠正该错误。B项正确,当选。故本题选BD。

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