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2018年法考真题及答案客观卷二(考生回忆版9)

来源:卷二真题 2020年8月20日 字号

81、贾某因家里突发急事、急需用钱,向好友艾某借了 30 万元,并承诺下月还钱,因是朋友关系,再加上很快就会归还, 艾某也就没有让贾某打借条。过了半年之后,贾某仍未归还该笔欠款。正好赶上艾某家里有事用钱,就打电话给贾某尽快  还钱。电话中,艾某要求贾某归还欠款 30 万,并要求贾某支付逾期利息 3000 元。贾某承认借款 30 万元,但请求艾某免除利息。后双方没有协商成功,艾某向法院起诉,要求贾某归还欠款及支付利息。艾某将其与贾某打电话时私下偷录的电话  录音,剪辑之后提交给了法院。关于本案证据的认定, 下列说法错误的是:

A.电话录音没有经过对方同意,不能作为证据使用

B. 电话录音虽然没有经过对方同意,依然可以作为证据使用

C. 电话录音经过了剪辑,存有疑点,不能作为证据使用

D.贾某对借款事实的承认构成了自认

参考答案:ACD
参考解析:根据《民事诉讼法解释》第 106 条规定,对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。故该录音可以作为证据使用没问题,故 A 项错误,B 项正确。 根据《民事诉讼证据规定》第 69 条规定,下列证据不能单独作为认定案件事实的依据: (一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(三)存有疑点的视听资料;(四)无法与原件、 原物核对的复印件、复制品;(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。故此录音存有疑点是不能单独作为认定案件依据,但是 这只是说明其证明力比较弱,而不是不能作为证据使用,因此 C 项说法错误。 根据《民事诉讼法解释》第 92 条规定:“一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中, 对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实,不适用前款自认的规定。”故自认的场合是在法庭审理中或者在起诉状、答辩状、代理词中的认可才构成自认。因此贾某的承认不构成自认。D 项错误。本题答案为 ACD。

82、2014 年 9 月 30 日,吴某租赁王某建筑搭架设备,使用结束后,经双方结算下欠王某 1000 元。2016 年 5 月 29 日,吴某为王某出具了一张 1000 元欠条,后经王某多次催要,吴某一直未还,王某诉至法院。法院决定适用小额诉讼程序审理, 告知了双方小额诉讼程序的特点。被告要求书面答辩,法院确定了 7 天的答辩期,并指定了 5 天的举证期限。在答辩内, 被告提出了管辖权异议,法院告知其小额诉讼程序不能提管辖权异议。关于本案诉讼程序中,法院做法正确的有:

A. 法院决定适用小额诉讼程序审理该案 

B. 法院确定了 7 天的答辩期 

C. 法院指定的 5 天举证期限

D. 法院告知其小额诉讼程序不能提管辖权异议

参考答案:ABC

参考解析:根据《民事诉讼法》第 162 条规定,小额诉讼程序案件的标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下。本案标的额为 1000 元,符合此条件,故 A 项正确。 根据《民事诉讼法解释》第 277 条规定:“小额诉讼案件的举证期限由人民法院确定, 也可以由当事人协商一致并经人民法院准许,但一般不超过七日。 被告要求书面答辩的, 人民法院可以在征得其同意的基础上合理确定答辩期间,但最长不得超过十五日。 当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的,人民法院可立即开庭审理。”故 BC 正确。 根据《民事诉讼法解释》第 278 条规定:“当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的,人民法院应当作出裁定。裁定一经作出即生效。”故 D 项不当选。 本题答案为 ABC。

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83、H 地的刘某创作了歌曲《沙漠骆驼》,B 地的罗某、展某未经过刘某同意演唱了该首歌曲, 一炮而红,并计划在 C 地开演唱会。刘某拟申请诉前禁令,关于本案,下列说法错误的有:

A.刘某可以向H 地、B 地、C 地法院申请诉前禁令

B.刘某应在申请诉前禁令后的 30 天内去提起诉讼

C.刘某申请诉前禁令时应当提供担保,且应当提供相当于请求保全数额的担保

D.罗某、展某可在收到保全裁定之日起 5 日内提出异

参考答案:ACD
参考解析:根据《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第 3 条规定:“申请诉前行为保全,应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出。当事人约定仲裁的,应当向前款规定 的人民法院申请行为保全。” 故刘某住所地 H 地没有管辖权,A 项错误。 根据《民事诉讼法》第 101 条规定:“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保 全。”故 B 项说法正确。 根据《民事诉讼法解释》第 152 条第 2 款规定:“利害关系人申请诉前保全的,应当提供担保。申请诉前财产保全的,应当提供相当于请求保全数额的担保; 情况特殊的,人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的,担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。”故C 项前半句正确,后半句错误,行为保全并不要求提供等额担保。 根据《民事诉讼法解释》第 171 条规定:“当事人对保全或者先予执行裁定不服的,可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的,驳回当事人的申请;裁定不当的,变更或者撤销原裁定。”故被申请人提出异议后,法院还需要进行审查, 并不是直接裁定撤销。D 项错误。本题答案为 ACD。

84、A 区公司为所有货车在C 区与另一辆小汽车相撞,经查,肇事小汽车在 B 区保险公司投保交强险,肇事司机甲负全部责任。甲住所地在 D 区,该车车主为 E 区的乙,甲系向乙借用。现该公司欲起诉赔偿,请问对本案有管辖权的法院包括:

A.A 区 

B. B 区

C.C 区 

D. D 区

参考答案:BCD

参考解析:根据《民事诉讼法》第 28 条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”侵权行为地为C 区,有管辖权。另外分析本案中的被告。根据《侵权责任法》第 49 条,因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动 车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。本案中涉及到司机甲和机动车所有人乙, 但是案情中并未交代乙对损害发生有过错。依次本案的适格被告应为甲及保险公司,故此被告住所地 B 区和D 区也有管辖权。本题答 案为 BCD。

85、2010 年 3 月,甲方将某幕墙工程承包给了乙方,乙方指派丙方为项目经理。工程竣工验收合格交付后的两年,丁方以实际施工人的身份,依据甲方、丙方、丁方签订的《关于补充协议的付款情况说明》向某仲裁委员会申请仲裁,要求甲方  支付工程尾款 900 万元。2017 年 9 月,某仲裁委仲裁以丁方系实际施工人为由,裁决甲方支付给丁方工程尾款 900 万元。由于甲方没有按时履行义务,丁方申请执行仲裁裁决。乙方知道后,欲通过相关法律途径维护自己权益。关于本案说法正确的是:

A.丁方申请执行仲裁裁决,该仲裁裁决只能由相应中院来执行

B.如甲方提出不予执行仲裁裁决申请,法院应组成合议庭审查

C.乙方作为案外人,只可以提出执行行为异议,不能提出不予执行仲裁裁决申请

D. 乙方作为案外人,既可以提出执行行为异议,也可以提出不予执行仲裁申请

参考答案:BD
参考解析:根据《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第 2 条规定:“当事人对仲裁机构作出的仲裁裁决或者仲裁调解书申请执行的,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。  符合下列条件的,经上级人民法院批准,中级人民法院可以参照民事诉讼法第三十八条的规定指定基层人民法院管辖: (一)执行标的额符合基层人民法院一审民商事案件级别管辖受理范围; (二)被执行人住所地或者被执行的财产所在地在被指定的基层人民法院辖区内; 被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件申请不予执行的, 负责执行的中级人民法院应当另行立案审查处理;执行案件已指定基层人民法院管辖的,应当于收到不予执行申请后三日内移送原执行法院另行立案审查处理。”因此,仲裁裁决的执行并一定全部由中院执行, 在一定条件下,也可以交给基层法院执行。故 A 项说法错误。 根据《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第11 条规定:“人民法院对不予执行仲裁裁决案件应当组成合议庭围绕被执行人申请的事由、案外人的申请进行审查;对被执行人没有申请的事由不予审查,但仲裁裁决可能违背社会公共利益的除外。”故 B 项说法正确。 根据《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第 9 条规定:“案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的,应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料,并符合下列条件: (一)有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁,损害其合法权益;(二)案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结;(三)自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日 起三十日内提出。”本案中,乙方作为案外人,其合法权益有可能遭受损害,故其可以申请不予执行仲裁裁决,故C 项错误, D 项正确。本题答案为 BD。
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