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2018年法考真题及答案客观卷二(考生回忆版5)

来源:卷二真题 2020年8月16日 字号

41、2013 年 4 月 23 日,甲网络公司与乙公司签订《企业短消息发布业务合作协议书》(以下简称《短消息合作协议书》)1 份,约定甲网络公司向乙公司提供定向移动信息发布服务,单价为:普通短信 0.04 元/条,小区定投 0.1 元/条, 在移动信息服务执行中因考虑到时间、内容、区域、手机用户群体等随时调整的不确定性,发送时间、内容、区域、手机   用户群体不作为合同附件;乙公司应根据双方确认的《信息服务执行确认单》所定的合同总金额向甲网络公司付款,乙公司  应于第二个月向甲网络公司支付已执行的信息费用。至诉讼时, 甲网络公司已执行信息服务总金额计 8.4 万元,但乙公司未按约支付该费用,甲网络公司多次催讨未果,遂起诉至法院,要求判令:1.乙公司立即支付拖欠甲网络公司信息服务费共 计 8.4 万元;2.本案诉讼费由乙公司承担。关于本案,法院应当如何处理?

A.不予受理

B. 驳回起诉

C. 判决驳回诉讼请求

D.判决将服务费收缴归国家所有

参考答案:C
参考解析:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序, 损害社会公共利益。根据原被告的《短消息合作协议书》,双方在对所发送的电子信息的性质充分知情的情况下,强行向不特定公众发送商业广告,违反 网络信息保护规定、侵害不特定公众的利益,所发送的短信应认定为垃圾短信。根据《合同法》及相关司法解释,合同具有损害 社会公共利益或违反法律、行政法规强制性规定的,属于无效合同。故双方合同为无效合同,法院应判决驳回原告的诉讼请求。 故 AB 项错误,C 项正确。 双方合同因损害社会公共利益,所涉价款属于非法所得,法院对涉案服务费应另行制作决定予以收 缴。故 D 项错误。本题答案为C。

42、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉,要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件,决定由法 官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭,张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟,便要求其回避,但回避  申请被张法官当场拒绝。法庭审理后作出判决,原告不服判决,提起上诉。关于本案,下列说法正确的是:

A.刘某申请回避理由成立

B. 乔某作为人民陪审员,其是否应当回避审判长有权决定

C. 对法院作出的决定不服的, 刘某可以提出上诉

D. 发回重审后,应当由组成新的合议庭进行审理,且合议庭组成人员中不得有人民陪审员

参考答案:A

参考解析:根据《民事诉讼法》第 44 条规定:“审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;(二)与本案有利害关系的;(三)与本案当事人、诉讼代理 人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理 人的,当事人有权要求他们回避。”故 A 项正确。 根据《民事诉讼法》第 46 条规定:“院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。”根据《民事诉讼法解释》第 48 条,民事诉讼法第四十四条所称的审判人员,包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人 民陪审员。乔某作为人民陪审员,也属于审判人员,其回避由院长决定,故 B 项错误。 根据《民事诉讼法》第 47 条规定:“人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的, 可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议 决定,并通知复议申请人。”故 C 项错误。 根据《民事诉讼法》第 40 条第 2 款规定:“发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”发回重审按照第一审程序另行组成合议庭,而一审普通程序合议庭组成人员中仍然可以有人民陪 审员,故 D 项错误。本题答案为 A。

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43、温某驾驶未登记的电动车回家,路上不慎撞倒黄某,致其重度颅内损伤构成五级伤残。事故发生后,双方达成赔偿协议,约定温某一次性赔偿黄某医疗费、护理费等各项损失共计8.4  万元,此次事故一次性解决后了事。后黄某以欺诈为由诉请撤销该协议,并要求温某赔偿损失 120 万元。法院受理后,对该案进行了开庭审理,但是在庭审结束后第二天,黄某又 被电动车撞倒,当场死亡。法院查明,黄某只有唯一一个继承人黄小明,现黄小明下落不明。法院应该如何处理?

A.裁定撤诉

B.  裁定中止诉讼

C. 根据庭审情况直接作出判决

D.裁定终止诉讼

参考答案:B
参考解析:

解析:根据《民事诉讼法》第 150 条规定:“有下列情形之一的,中止诉讼:(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否 参加诉讼的;(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止, 尚未确定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(五)本案必须以另一案的审理结果为依 据,而另一案尚未审结的;(六)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。”按第(一)项规定,本案应 当中止诉讼。故答案为 B。

44、付某诉甲公司借款纠纷一案,法院主持作出调解书:甲公司以其位于A    地工业园区厂区内的所属地上附着物抵偿借款。因甲公司到期未履行民事调解书确定的义务,付某向法院申请强制执行。执行中,法院发现工业园区管委会已经拆除  了甲公司在该园区建设的部分地上附着物,并允许其他企业入驻建厂。双方当事人就折价赔偿一事未能达成协议。法院此  时应该如何处理?

A.中止执行,申请执行人另诉请求赔偿 

B.终结执行,申请执行人另诉请求赔偿 

C.法院按照原来的借款数额继续执

D.应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产

参考答案:B

解析:根据《民事诉讼法解释》第 494 条规定:“执行标的物为特定物的,应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的,经双方当事人同意,可以折价赔偿。 双方当事人对折价赔偿不能协商一致的,人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。”本案中,作为该园区建设的附着物属于特定物,已被拆除,法院无法执行,故应当终结执行,申请执行人可以另行起诉。故本 题答案为B。

45、周某(男)与张某(女)婚后因感情纠纷,诉至法院,请求离婚。诉讼中双方达成调解协议:约定两个孩子由女方抚 养,两套房屋均归女方所有,男方每月支付抚养费 1 万元,法院依据调解协议制作调解书送达给双方当事人。张某发现法院调解书上关于房屋部分的内容错误,将调解协议中约定都归她所有的两套房屋写成了周某和张某一人一套,遂提出异   议。关于本案,下列说法正确的有:

A.调解书已经生效,不能提出异议,可以违反自愿原则为由申请再审

B.调解书不生效,法院收回调解书,重新制作后再送达给双方 

C.法院审查后认为异议成立的,及时作出判决

D. 法院审查后认为异议成立的,作出裁定予以补正

参考答案:D
参考解析: 根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第 16 条规定,当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议,人民法院审查后认为异议成立的,应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。故 D 项正确。

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46、甲诉乙合同纠纷一案,法院判决甲胜诉。在执行过程中,甲和乙自愿达成和解协议:将判决中确定的乙向甲偿还100 万元人民币减少为 80 万,协议生效之日起 1 个月内还清。乙按照和解协议的约定履行了相关义务。后甲以发现新证据为由向法院申请再审,法院对再审申请进行审查时,发现和解协议已履行完毕。法院的正确做法是:

A. 应当裁定执行回转

B. 应裁定驳回甲的再审申请

C. 审查执行和解协议是否违反自愿与合法原则

D.裁定终结对再审的审查

参考答案:D
参考解析:根据《民事诉讼法解释》第 402 条规定,再审申请审查期间,有下列情形之一的,裁定终结审查:(一)再审申请人死亡或者终止,无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的;(二)在给付之诉中,负有给付义务的被申请人死亡或 者终止,无可供执行的财产,也没有应当承担义务的人的;(三)当事人达成和解协议且已履行完毕的,但当事人在和解协议中 声明不放弃申请再审权利的除外;(四)他人未经授权以当事人名义申请再审的; (五)原审或者上一级人民法院已经裁定再审的。(六)有本解释第三百八十三条第一款规定情形的。故 D 项正确。

47、谢某与周某交通事故侵权纠纷一案,2016 年 2 月 6 日,经A 县B 乡人民调解委员会主持调解,双方签订了人民调解协议,并书面申请司法确认。2016 年 3 月 3 日,A 县法院作出民事裁定,确认该调解协议有效。4 月 2 日,谢某按协议履行完了全部约定义务。2016 年 7 月 5 日,谢某以发现新证据、原调解协议内容错误为由,向法院申请再审,法院当如何处理?

A.  驳回再审申请

B.告知另行起诉

C.进行再审审查,如调解协议错误,裁定执行回转

D. 告知可以申请撤销调解协

参考答案:A
参考解析:根据《民事诉讼法解释》第 380 条规定:“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件, 当事人不得申请再审。”故 A 项正确。

48、王某与吴某是同学关系。2010 年 2 月王某因结婚需购买住房向吴某借款 20000 元,口头约定年底归还。后无力偿还借款。吴某在多次催讨无果的情况下,于 2012 年 2 月 7 日诉诸法院。2 月 28 日开庭时,王某辩称此前已还了 10000 元借款, 但未向法庭提供证据。在调解未果的情况下,法庭电子邮件通知双方决定于 2012 年 3 月 8 日就该案进行宣判。王某因事无法走开,委托其妻子到庭代为签收判决书。宣判之日,王某妻子发现判决王某败诉,并没对 10000 万还款事实予以认定, 当即表示不认可判决结果,并拒绝在送达回证上签字。审判人员、书记员在送达回证上注明了送达情况并签名。关于本案   的送达方式,下列说法正确的是:

A. 构成留置送达

B.构成直接送达

C.构成委托送达

D.构成电子送达

参考答案:B
参考解析:根据《民事诉讼法解释》第 131 条规定:“人民法院直接送达诉讼文书的,可以通知当事人到人民法院领取。当事人到达人民法院,拒绝签署送达回证的,视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。”故 B 项正确。

49、S 市(直辖市)A 区的甲公司与S 市B 区的乙公司签订一份包含仲裁条款的室内装修合同, 双方约定如果产生争议,均提交S 市C 区仲裁委员会仲裁。合同签订后,甲公司被并入S 市D 区的丙公司。丙公司完成室内装修任务后,乙公司认为其装修风格不符合自己的要求, 拒绝支付部分装修费。关于本案纠纷,下列解决办法说法正确的是:

A. 丙公司可以和乙公司双方自行协商达成和解协议

B.  双方应当依据合同的约定通过仲裁的方式解决

C.因变更主体,该仲裁协议无效,双方应当通过诉讼解决

D.因该案属于专属管辖,仲裁协议无效,双方应当向B 区法院诉讼解决

参考答案:A
参考解析:和解是指民事纠纷的双方当事人,就争执的问题进行协商并达成协议,从而消灭争执的行为。和解几乎没有什么限制,故  A 项正确。 根据《仲裁法》第 10 条第 1 款的规定,仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。因而,本案中当事人约定的 S 市C 区仲裁委员会根本不存在, 此仲裁协议是无效的,而“无协议不仲裁”,该纠纷不能通过仲裁解决,B 项错误,该仲裁协议无效并不是因为主体变更及属于专属管辖的问题,故 CD 项错误。

50、甲、乙因一幅字画所有权问题产生争议,甲主张该幅字画属于自己所有,起诉要求乙返还该幅字画。A 市B 县法院判决乙交付字画给甲,双方均未提起上诉。后因乙拒不履行判决义务,甲申请强制执行。执行过程中,丙向法院提出异议,主   张该字画的所有权,法院经审查驳回了其异议。丙遂向 A 市中级法院申请再审,A 市中级法院在再审中发现该字画实为甲 和丙共同所有。关于A 市中级法院的做法,下列选项中正确的有?

A.  应当进行调解,调解不成的,再审审理后直接作出判决

B.  应当进行调解,调解不成的,驳回丙再审申请,告知其提起执行异议之诉

C. 应当进行调解,调解不成的,驳回其诉讼请求,告知丙另行起诉 

D.应当进行调解,调解不成的,裁定撤销原判决,发回重审

参考答案:D
参考解析::根据《民事诉讼法解释》第 422 条规定:“必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的,可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定,自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审,但符合本解释第四百二十三 条规定情形的除外。 人民法院因前款规定的当事人申请而裁定再审,按照第一审程序再审的,应当追加其为当事人, 作出新的判决、裁定;按照第二审程序再审,经调解不能达成协议的,应当撤销原判决、裁定,发回重审,重审时应追加其为当事人。”本案 A 市中院再审属于提审,应当按照二审程序审理,故其应当进行调解,调解不成的,撤销原判,发回重审。故 D 项正确。

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