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2018年法考真题及答案客观卷二(考生回忆版4)

来源:卷二真题 2020年8月15日 字号

30、张三在寝室复习法考考试,隔壁寝室的学生李四、王五到张三寝室强烈要求张三打开电视观看世界杯,张三照办。由于质量问题,电视机突然爆炸,张三、李四和王五三人均受重伤。关于三人遭受的损害,下列哪一选项是正 确的?

A.张三可要求电视机的销售者承担赔偿责任

B. 张三可要求李四、王五承担损害赔偿责任

C. 张三、李四无权要求电视机的销售者承担赔偿责任

D.张三、李四有权要求王五承担损害赔偿责任

参考答案:A
参考解析:《产品质量法》第 43 条规定,因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产 品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿。因此,张三、李四、王五均可请求生产者或 销售者赔偿。故 A 项正确。本题答案为 A。

32、主营业地在广州的法国某公司雇佣了一个韩国人金某,金某的工作内容为巡回于东亚从事产品售后服务工作。后金某 提出辞职,公司不允许并向广州法院起诉了金某。下列说法正确的是:( )

A.如果金某是韩国来中国的留学生,则公安机关应对法国公司进行罚款处理

B. 关于该劳动合同的纠纷双方可以在一审庭审辩论终结前协商一致选择韩国法为准据法

C. 该劳动合同纠纷应该适用法国法

D. 对于该案件我国法院无管辖权,应裁定驳回法国公司的起诉

参考答案:A
参考解析:本题综合了国际公法中的外国人就业、国际私法中的劳动合同法律适用和涉外民事诉讼的管辖等三个知识点进行考查。《外国人入境出境管理条例》第 22 条规定,持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的,应当经所在学校同意后,向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证 件未加注前款规定信息的,不得在校外勤工助学或者实习。《出境入境管理法》第43 条规定:“外国人有下列行为之一的,属于非法就业:(一)未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的;(二)超出工作许可限定范围在中国境内工作的;(三)外国留学生违反勤工助学管理规定,超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。”题中, 如果金某是韩国来中国的留学生,则属于非法就业的情况。 该法第 80 条规定:“外国人非法就业的,处五千元以上二万元以下罚款;情节严重的,处五日以上十五日以下拘留,并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的,对个人处每非法介绍一人五千元,总额不超 过五万元的罚款;对单位处每非法介绍一人五千元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。非法聘用外国人 的,处每非法聘用一人一万元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。”该法第 70 条规定:“本章规定的行政处罚,除本章另有规定外,由县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关决定;其中警告或者五千元以下罚款, 可以由县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构决定。”综上,公安机关应对法国公司进行罚款处理,A 项正确。 《涉外关系法律适用法》第 43 条规定:劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。题中,金某的工作内容为巡回于东亚从事产品售后服务工作,属于难以确定劳动者工作地 的情况,故应适用用人单位主营业地法律,即中国法,B、C 项错误。 另外,我国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。即只有法律明确规定当事人可以选择法律时,当事人才能 选择处理其争议的法律。因为本案并非一般合同,故当事人不能选择法律,因此 B 项说法也无从谈起。 根据《民事诉讼法》第265  条规定,对于在我国领域内没有住所的被告提起的有关合同或财产权益纠纷,如果合同在我国领域内签订或履行,或诉讼标的物在我国领域内,或被告在我国有可供扣押的财产,或被告在我国领域内设有代表机构,则合同签订地、合同履行地、标的物 所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地法院均可以行使管辖权。题中“主营业地在广州的法国某公司雇  佣了一个韩国人金某,金某的工作内容为巡回于东亚从事产品售后服务工作”的事实表明,该合同是在中国领域签订或者履行的,故合同签订地法院或合同履行地法院可以行使管辖权。D 项错误。综上,本题答案为 A。

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33、德国彩虹公司与中国杭州的晓晨公司在杭州签署了一个中外合作经营企业合同,后在中国履行协议期间发生纠纷。关 于该纠纷的相关判断,以下说法正确的有: ( )

A.双方可以选择德国的法律作为该合同的准据法

B. 双方可以在合同中约定该合同纠纷由德国法院进行管辖

C.双方可以约定该案件在瑞典的斯德哥尔摩仲裁院进行伸裁

D.双方可以约定该案件在荷兰海牙的国际仲裁院进行仲裁

参考答案:C
参考解析:《合同法》第 126 条第 2 款规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”注意:这三类合同要同时满足至少两个条件,才应该适用中国法:(一)主体是“一中一外”, 都是外方当事人则不是必须适用中国法;(二)合同在中国境内履行,如果合同在境外履行,则不是必须适用中国法。题中案情,满足以上两个条件,故该合同纠纷应适用中国法。A 项错误。 《民事诉讼法》第 266 条规定:“因在中华人民共和国境内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠  纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。”据此,本案双方若采取诉讼方式解决纠纷,我国法院有专属管辖权,即只能 向我国法院起诉。同时,我国《民事诉讼法》明确承认协议管辖,即合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住 所地、合同履行地、合同签订地、原告 住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院管辖,但不得违反我国《民事诉讼 法》对级别管辖和专属管辖的规定。因此,B  项错误。 根据以上关于专属管辖的规定,如果当事人选择以诉讼的方式解决争议,则当事人不得以书面协议排除我国法院的专属管辖权, 但如果当事人选择以仲裁的方式解决争议,则其仲裁协议具有排除我国法院专属管辖权的法 律效力。即专属管辖是指排除外国法院,并不排除仲裁。因此,C 项正确。 海牙常设仲裁法

院,PCA,也称海牙仲裁法院,是依据 1900 年第二届海牙和平会议的建议于 1910 年建立的国际争端仲裁机构,仲裁异于诉讼和审判,仲裁需要双方自愿。它与联合国在海牙的国际 法院无关,与国际法院不同,常设仲裁法院并不是一个国家之间的法庭。争议双方可以请求 该院对其进行仲裁、调解或者仅仅是调查事实。该院不仅接受来自国家间的申请,同时也接 受国家与私人团体或者个人之间的冲突解决申请。但不处理私人团体或者个人之间的商事争 议。故 D 项错误。 综上,本题选择C。

34、经常居住在天津的德国公民托马斯家中失窃,名画丢失,该画后被中国公民李伟在韩国艺术品市场购得,得知李伟将 画带回中国并委托拍卖公司在天津拍卖后,托马斯欲通过诉讼途径索回该画作。根据我国《法律适用法》,关于本案下列哪 一说法是正确的?

A.托马斯的诉讼行为能力应适用德国法来判断

B.关于该画作的物权问题,当事双方应当在与案件有实际联系的德国法、中国法以及韩国法中进行选择

C.关于该画作的物权问题,当事双方不能就准据法的选择达成一致时,应适用韩国法

D.关于该画作的物权问题,当事双方不能就准据法的选择达成一致时,应适用法院地法中国法

参考答案:C
参考解析:《法律适用法》第 12 条规定:自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的, 适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。本案中,托马斯的经常居住地在中国,所以其诉讼行为能力应该适用中国法来判断,故 A 错误。 《法律适用法》第 37 条规定:当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。动产物权的取得、变更和丧失可能基于 买卖合同、赠与等民事法律行为发生。所以, 首先法律尊重当事人意思自治。如果当事人没有约定准据法,则适用法律事实发生时动产所在地法。该条冲突规范对意思自治选择法律的范围并未限制,故B  项“当事双方应当在与案件有实际联系的德国法、中国法以及韩国法中进行选择”的说法错误。  本题的关键在于托马斯与窃贼的物权问题,还是与李伟的物权问题。“得知李伟将画带回中国并委托拍卖公司在天津拍卖后,托马斯欲通过诉讼途径索回该画作”表明,本案的被告是李伟,本案中的物权问题指 的是托马斯与李伟的物权问题,李伟取得名画物权的法律事实是在“韩国艺术品市场购得”。因此,本案中托马斯和李伟可以选择 要适用的法律,如果两者没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律,即韩国法。故 C 项正确,D 项错误。 综上,本题答案为 C。

35、中国江苏龙叔公司与意大利图歌公司签订DAT(南京)的合同进口一批服装,根据《2010 年国际贸易术语解释通则》。下列哪一选项属于双方在合同中约定的内容?( )

A.卖方只需将货物运到南京交由买方处置即可,无需承担将货物从交通工具上卸下的业务

B.卖方需要将货物运到南 京,将货物从运输工具上卸下并交由买方处置

C.卖方需要将货物运到南京,完成进口清关手续后将货物交给买方

D.卖方需要承担货物在南京货交第一承运人之前的所有风险和费用    

参考答案:B
参考解析:DAT (Delivered at terminal)(中文:运输终端交货),适用于任何运输方式,是《2010 年国际贸易术语解释通则》新增加的贸易术语。DAT 术语下,卖方必须在约定日期或期限内, 在指定港口或目的地的运输终端,将货物从抵达的运输工具上卸下,并交由买方处置的方式交货。“Terminal”可以是任何地点,如码头、仓库,集装箱堆场或者铁路、公路或航空货运站等。题 中,卖方需要将货物运到南京,将货物从运输工具上卸下并交由买方处置才完成交货。故 A 项错误,B  项正确。 关于清关手 续,DAT  术语下是“卖出买进”,即:卖方自负风险和费用,取得所有出口许可和其他官方授权办理出口和交货前从他国过境运输所需的一切海关手续。而买方必须自负风险和费用,取得所有进口许可或其他官方授权,办理货物进口的一切海关手续。故   C 项错误。 关于风险转移,DAT 术语下是,卖方承担交货完成前货物灭失或损坏的一切风险。D 项“卖方需要承担货物在南京货交第一承运人之前的所有风险和费用”说法错误。 综上,本题答案为 B。

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36、中国某工程公司在甲国承包了一项工程,中国某银行对甲国的发包方出具了见索即付的保函,后甲国发包方以中国公 司违约为由向中国银行要求支付保函上的款项遭到拒绝,遂诉至人民法院。关于本案,根据相关法律和司法解释,以下说  法正确的是哪项?()

A. 如果工程承包公司是我国政府独资的国有企业,则银行可以以此为由拒绝向受益人付款

B.中国银行可以主张保函受益人先向中国承包公司主张求偿,待其拒绝后再履行保函义务

C.中国银行应对施工合同进行实质性审查,后方可决定是否履行保函义务

D.如甲国发包方提交的书面文件与保函要求相符,中国银行应承担付款责任

参考答案:D
参考解析: 根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第 6 条,受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符,受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的,人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保 函申请关系对付款义务提出抗辩的,人民法院不予支持,但有独立保函欺诈情形的除外。故 A、B 两项错误,D 正确。 独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据  时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符,开 立人应该付款。而独立保函的审单标准是表面相符标准,《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第 7 条第2 款:“单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致, 但并不导致相互之间产生歧义的,人民法院应当认定构 成表面相符。”据此,C 项“中国银行应对施工合同进行实质性审查,后方可决定是否履行保函义务”的说法错误。 综上,本题答案为 D。

37、营业地位于不同国家的甲乙两公司签订了货物买卖合同,约定使用FCA 术语为交货条件。关于该术语以下说法错误的有:()

A.  该术语可以适用于任何的运输方式包括多式联运

B.该术语只能适用于海运运输合同 

C.该术语要求卖方将货物交给第一承运人时完成交货义务

D. 承运人自收到货物时,货物的风险由卖方转移给买方

参考答案:B
参考解析:FCA,全称 FreeCarrier,意为“货交承运人(指定地点)”,指卖方在卖方所在地或其他指定地点将货物交给买方指定的承运人或其他人,并办理了出口清关手续,即完成交货。“承运人”指在运输合同中承诺通过铁路、公路、空运、海运、内河运输或 联合方式履行运输或由 他人履行运输的任何人。 该术语适用于各种运输方式,包括多式联运。A  项正确,B 项错误。 (1)交货:交货地点的选择对在该地点装货和卸货的义务会产生影响。如在卖方所在地交货,则卖方应负责装货。如在其他地点交货, 则卖方可以在自己的运输工具上完成交货, 而不负责将货物从自己的运输工具上卸下。(2)风险转移:货物的风险在交货时转移。(3) 双方义务:①卖方义务:卖方必须提供符合销售合同的货物和单据;办理出口手续;在指定 的地点和约定的时间将货物交付给买方指定的承运人或其他人;承担交货以前的风险和费用。 ②买方义务:支付货款;办理进口手续;订立运输合同并承担运费;承担交货以后的风险和费用,包括办理保险。 由上可见,FCA 术语下,货交第一承运人时,卖方完成交货义务, 且实现风险转移,因此 C、D 两项正确。 综上,本题选择 B。

38、甲国多家出口企业在乙国被终裁具有倾销行为,并征收了反倾销税,现这些出口企业欲进行相关法律救济,已知甲乙 两国均为WTO 成员方,那么以下说法错误的有:( )

A.甲国出口企业可以在乙国提起对乙国政府征税行为的行政诉讼

B.甲国政府可以直接向乙国政府提起外交保护

C.甲国政府可以在WTO 起诉乙国政府违反其承担的WTO 的相关义务 

D.如果乙国政府在WTO 被裁决败诉,WTO有权责令乙国修改其本国的法律或相应的反倾销措施

参考答案:B
参考解析:对于反倾销措施、反补贴措施或保障措施,除利害关系方通过进口国的程序申请行政复议或向法院提出诉讼外,产品的出 口商或生产商还可以通过其政府,对这些贸易措施通过世界贸易组织的多边争端解决程序进行审查。这两种救济可以分别称为国 内程序救济和多边程序救济。因此,如题中案情,甲国政府和这些出口企业可以有如下法律救济:1.甲国出口企业可以在乙国提 起对乙国政府的反倾销行政诉讼;2.甲国政府可以在 WTO 起诉乙国政府违反甚承担的 WTO 的相关义务。故 A、C 两项正确。国内程序救济和多边程序救济在性质上是两种根本不同的救济。其区别主要在于下述方面:(1)当事人不同。在国内程序中, 当事人是原调查的利害关系方,而在多边程序中当事人是出口国政府和进口国政府。(2)申诉对象不同。在国内程序中,申诉 对象是主管机关作出的决定或采取的措施,在多边程序中申诉对象既可以是主管机关作出的决定或采取的措施,也可以是复审法 院作出的裁决,甚至还可以包括立法本身(统称进口成员国措施)。(3)实体规则或审查标准不同。国内程序中据以判断主管 机关的决定是否合法的依据是进口国国内法,而在多边程序中审查成员国措施的依据是世界贸易组织的相关规则。(4)处理争 议的程序不同。在国内程序中遵循的是进口国的行政复议法或诉讼程序法,而在多边程序中遵循的是世界贸易组织的争端解决规 则和程序以及相关协议规定的特殊或额外的规则与程序。(5)复议、审判机构不同。在国内程序中,进行复议、审判的机构, 或者是原调查机构,或者是具有管辖权的法院,而在多边程序中审判机构是争端解决机构,具体说是专家组和上诉机构。(6) 救济结果不同。在国内程 序中如果主管机关的裁定被裁决违反了国内法的相关规定,可以直接撤销或修改相关措施, 而在多边程序中,争端解决机构只能建议进口成员政府使其措施与世界贸易组织规则相一致, 而不能直接撤销或修改相关措施。题中, 如果乙国政府在 WTO 被裁决败诉,则乙国政府应在合理时间内履行争端解决机构的裁定和建议,WTO  有权责令乙国修改其本国的法律或相应的反倾销措施。但争端解决机构只能建议进口成员政府使其措施与世界贸易组织规则相一 致,而不能直接撤销或修改相关措施。故 D 项正确。 外交保护指一国国民在外国受到不法侵害,且依该外国法律程序得不到救济时,其国籍国可以通过外交方式要求该外国进行救济或承担责任,以保护其国民或国家的权益。国家行使外交保护权一般应符合三个条件:(一) 一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致。即该侵害行为可以引起国家责任。如果损害仅仅涉及外国私人的行  为,所在国家不存在任何直接或间接责任,则不得行使外交 保护。(二)国籍持续。受害人自侵害行为发生时起到外交保护结束的期间内,必须持续拥 有保护国国籍。(三)用尽当地救济。在提出外交保护之前,受害人必须用尽当地法律规定 的一切可以利用的救济办法,包括行政和司法救济手段。在这些手段用尽仍未得到合理救济 时,才可以提出外交保护。很明显,本案情况不满足外交保护的条件,甲国政府不能直接向 乙国政府提起外交保护,B 项错误。 综上,本题选择 B。

39、甲公司与乙公司于 2016 年 10 月签订《房屋租赁合同》一份,甲公司将房屋出租给乙公司使用。该合同约定:租赁期限自 2016 年 10 月 30 日起至 2026 年 10 月 29 日止,每月租金为人民币 11.8 万元,装修免租期为五个月,逾期支付租金需按日租金千分之五支付违约金, 逾期支付租金累计超过一个月,出租方可提前解除合同,承租方应支付违约金 11.8 万元。合同签订后,乙公司自 2017 年 7 月起拒不履行支付租金的义务。甲公司经多次催讨无果, 2018 年 2 月诉至法院,要求支付自 2017 年 7 月 30 日起至 2018 年 2 月 28 日止的房屋租金 70.8 万元。一审法院审理后作出判决,支付拖欠的房屋租金

70.8 万元,并支付逾期付款的利息 3600 元,解除双方之间的租赁合同。关于法院对该案判决的评论,下列哪一选项是正确的?

A. 该判决符合法律规定,实事求是,全面保护了权利人的合法权益

B. 该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的处分原则

C.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的公开审判制度

D.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的两审终审制度

参考答案:B
参考解析:本题是对处分原则的考查。 处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中,当事人提出的诉讼请求是要求支付租金,并没有提出利息和解除合同的诉求,故 B 项正确。ACD 错误。

40、高某向杨某借款 23 万 5000 元,到期后一直没有归还。杨某于 2018 年 10 月 21 日向高某住所地A 区法院申请支付令, 并向法院提交了高某向杨某借款时出具的借条,要求高某偿还借款 23 万 5000 元。在支付令异议期间,杨某觉得支付令不如法院判决更稳妥,于是向自己住所地的B 区法院起诉。关于本案,下列说法错误的是:

A.  杨某向A 区法院申请支付令 

B. 杨某向B 区法院起诉

C. 杨某向B 区法院起诉,会导致支付令失效

D.杨某未向发出支付令的法院起诉,不影响支付令的效力

参考答案:D
参考解析:根据《民事诉讼法》第 23 条规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。及《民事诉讼法解释》第 18 条规定,合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履 行地;其他标的, 履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖。本案中对该合同纠纷有管辖权的法院是被告高某住所  地,和接受货币的一方即杨某所在地。故 B 项向 B 区法院起诉正确。 根据《民事诉讼法》第 214 条,债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令:(一)债权人与债务人没有其他债务纠纷的;(二)支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。因此向被告高某住 所地 A 区法院申请支付令是正确的。 根据《民事诉讼法解释》第 432 条规定:“有下列情形之一的,人民法院应当裁定终结督促程序,已发出支付令的,支付令自行失效:(一)人民法院受理支付令申请后,债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的;(二)人民法院发出支付令之日起三十日内无法送达债务人的;(三)债务人收到支付令前,债权人撤回申请的。”故债权人就 同一债权债务关系起诉的,无论是否向发出支付令的法院起诉,都会导致支付令失效。故 C 项正确,而D 项错误。

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